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中国法学理想图景如何可能 来源：社会科学报 发表于2011-6-23
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郑成良（上海交通大学副校长、凯原法学院教授）： “邓正来问题”是否存在？ 自改革开放之后，中国法学有过几次热闹的讨论，但是最具学术性的讨论大概是由正来教授的这本书引发的关于“中国法学向何处去”的讨论。我个人的评价是正来教授如果说说了三句话，有两句话我不同意，我赞同一句话；但是我赞同的那句话正是他的文章里面最重要的一句话，因此我充分肯定这本书对中国法学界乃至对中国社会科学界的价值。 对正来教授的论文，批评的声音很多，我简单地想了想，大概有五种批评：第一种批评是认为他对中国法学的一些代表性观点或者学派缺乏同情式的理解。他对这些理论的批判，我认为问题很多。我不太接受他这种批判，这些话有些是废话，有些是错话。还有以下四种批评，我都倾向于反对。 第二种批评是说正来教授没有正面回答“中国法律理想图景”是什么的问题。第三种批评认为在全球化的背景下，法律是越来越普适性，过于强调中国的特殊性是违反科学的。第四种批评认为正来教授主张从“主体性中国”的视角来重新审视一切秩序，那么这是不是意味着对西方法律话语的放弃？而如果这样的话我们没法思考。第五种批评是质疑，正来教授因为对哈耶克的研究常常被认为是比较靠右的一派，怎么现在好像突然来了180度转弯，变成左派了呢？我认为，这四种批评意见都没有把握他这本书的要旨。 “邓正来问题”是否存在？我认为是存在的。正来教授真正的意图就是要开放出这样一个问题：中国当下或者我们理想中的那种应然的秩序，是否经过我们这个民族基于公共理性的认真反思？这个问题确实存在，无论是我们当下的秩序，还是我们每个人心目中的中国未来的图景，都经过基于公共理性的反思了吗？这个问题用我的语句来表达就是：中国近代以来或者自辛亥革命以来，尤其是五四以来形成的当下的新传统、新理论、新的理想图景，是不是都经过了我们民族公共理性的认真反思？我认为没有。我们现在接受了很多理论，无论是正统的理论（官方马克思主义），还是“新左派”和自由主义，它们都为我们承诺了一种理想图景，但这个理想图景经过我们公共理性的认真反思了吗？我认为没有。 以西方为例，它们的政治制度、市场经济体制和法律制度在历史上就是经过公共理性认真反思之后形成的。比如说以洛克为代表的对西方政治制度的反思，以亚当·斯密为代表的对西方经济体制的反思，以萨维尼为代表的对大陆法系理论的反思。我们民族做过吗？我们只有毛主席、邓小平说什么对就是什么对，没有经过集体反思。作为一个民族，如果你的理想图景是少数人强加给自己的，没有经过公共理性的反思，这是很危险的。正来教授著作的重大意义就是告诉我们自康梁变法开始到五四运动形成的所有理论系统，我们都应该经过理性反思之后再重新作出评价，而这个工作整个中国社会学界都没有做。 为什么我们接受了一个没有经过公共理性反思的理想图景？原因很复杂，其中一个原因恐怕是我们整个社会科学也包括自然科学出现了一种很尴尬的局面，那就是科学精神缺失，科学主义泛滥。现在，中国人的科学知识越来越多，但是中国人的科学精神是非常非常淡薄，有很多表现。从这个角度看，“邓正来问题”为什么存在还有一个维度，就是法学和法律制度不完全是个科学问题。它们在很大程度还是一个情感问题、价值选择问题。在这个意义上，“邓正来问题”以及引申出的“中国法理学”是存在的。 周永坤（苏州大学法学院教授）： “中国法理学”，抑或“一般法理学”？ 就法理学的学术性质而言，天下一个法理，不应因国家不同而易其理。中国法学和中国法理学大家已经约定俗成了。理论上是指什么？这个法理学是中国人研究的，这个法理学是研究中国的，这个法理学的成果是中国人的，在这个意义上，“中国法理学”是存在的，但是在学术的意义上却是不存在的。因此，某国法理学是一个通俗的说法，是指产生的意义而言，并不是说这个学问以某国法理学为目标，因为在学术上根本就没有某国法理学的说法。 我们不妨将学术研究看作是一个足球比赛，参加这个比赛的规则，你不能以自己的学术性要求特殊的规则，因为那样就无法进行比赛了。尽管你很不服气外人的足球规则，但是你不能够搞出一套自己的足球规则。即使搞出来，你也不能参加世界杯。既然中国法理学只是一个通俗的用语，不是一个严格的学术用语，那么中国法理学不能作为法理学研究的目标是很自然的，因此我们只能追求一般的法理学。我讲这样有两个理由： 第一，法理学的目标就包含在它的定义当中。虽然不同学者对法理学的定义并不完全一致，但是其基本内容具有相当高的共识，那就是法理学是研究所有法律制度当中一般问题、一般原理、一般原则、一般的价值和一般方法的这样一些问题。既然它的研究对象是一般的，它得出的结论是一般的，因此它只能是一般的，而不是特殊的。 第二是基于经验的观察。在经验当中，比如所有可以称为法理学的著作其目标都是一般法理学。无论是历史悠久的自然法学派，还是近世纪发展起来的规范法学、社会法学莫不如是。哈特在《法律的概念》第二版后记当中有明确的说明，他的目标是提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论。因此，法理学的概念必须是一般性的，你可以不赞成别人的结论，你可以批评他，但是你可以声称你反对一般性，你只能提出不同于他人的一般性的结论。 黄文艺（吉林大学法学院教授、吉林省社会科学院副院长）： 全球化与中国法学的回应 我把邓老师的这本著作看作是中国法学界对全球化及其所产生的“世界结构”所作出的一个重要学术回应。当然，作出这种回应不仅仅是邓老师一个人，但他所作的应该说是到目前为止最为精致、最为系统的一种回应。 中国法学界对全球化的回应一般包括批判和建构两个方面。批判的方面大致包括五种观点：一是“剩饭论”，认为中国的法学基本上是在炒西方学者的剩饭，没有自己的见识和洞察力。二是“注脚论”，认为中国学者用西方的理论来解释中国法律和社会，结果把中国经验变成了西方理论的脚注。 三是“药铺论”，认为中国学者把中国当做“病灶”，把西方当成“药铺”，用西方的理论经验来医治中国的病症。四是“贡献论”，认为中国法学与世界法学的交流主要是一个从世界到中国——实际上是从西方到中国——的单向知识引进运动，中国对世界法学基本上没有什么贡献。五是“图景论”。这就是邓老师在《中国法学向何处去》中系统阐述的一种观点。他认为，中国法学受西方“现代化范式”的支配，为中国提供了一幅“西方法律理想图景”。建构的方面，大体上也包括如下五种观点：一是“中国问题论”；二是“中国经验论”；三是“中国特色论”；四是“中国话语权论”；五是邓老师在《中国法学向何处去》中提出的“主体性中国建构论”。 通过对上述观点的梳理，实际上我们能够发现很多值得进一步深思的问题，这里我仅仅谈三个：第一，是否存在一个与“西方法律理想图景”完全不同的“中国法律理想图景”？我认为，与其他领域相比，在法律领域内，中国的理想图景更不可能与西方的理想图景两分，原因不仅仅在于邓老师提到的中国和西方已经共享了一些普适的价值，还在于在一定程度上中国与西方是共享着一套法律话语。这套法律话语尽管起源于西方，但已经成为我们中国法律人离不开的话语。如果放弃这一套来自西方的法律话语，恐怕我们中国的法律人就要“集体失语”了，因为我们已经无话可说了。如果放弃这一套法律话语，中国的法律人也可能面临集体失业的问题。既然我们现在使用的是一套源于西方的法律话语，我们能否建构出一幅完全不同于西方的法律理想图景是值得怀疑的。 第二，我们是否可能不借助西方社会科学的分析工具开展较有深度的中国问题研究？我认为，如果没有合适和有效的理论分析框架、分析工具，就不可能有深度的中国研究。我们发现，法学界真正有深度的中国问题研究恰恰是那些能够熟练运用西方分析工具的学者做出的。 第三，在邓老师关于中国学术话语权的讨论中潜藏着一个理论假定，经济大国也应当是学术大国。我们中国现在已经成为了世界第二大经济体，我们理所当然地也应该成为一个学术的大国。其实，这个理论假定既很难为经验事实所验证，恐怕也极易催发出一种盲目的乐观和自信。 杨春福（南京大学法学院副院长、教授）： 全球化背景下中国法学的问题意识 一个民族的法学理论来源于这个民族的法治生活和法治实践。因此，在全球化背景下，我们要深刻地认识中国作为第二大经济体所特有的问题，这个特有的问题就是“中国特色”的问题。那么，我们是否能够以及如何挖掘中国法学的问题意识？我们现在可能存在的中国法学问题意识有哪些呢？我认为，至少有下述几个方面的问题值得深入研究。第一是中国特色的法治建设制度。中国的法治建设制度有的概括为“中国在反法治过程中走向法治”；也就是说，我们总的方向是走向法治，但是我们过程中有很多是反法治的。第二是中国的司法模式，这个司法模式包括公检法机关的协调问题。当然，这样的中国特色也有问题，我们不仅仅要直接面对它去进行知识生产，还应有所超越。第三是中国特色的调解问题，它是根据中国人特别的行为心理和行为方式进行调解的一种方式，这常被称为“东方人的经验”。第四是国家宏观调控的特色，我们有宏观调控法学。现在国家领导人总在提要与市场经济完全适应，但实际上我们目前所谓的完全适应不大可能，因为我们特别强调宏观调控。第五是中国的社会管理创新问题。我们在社会管理创新过程中，实际上高层出现了两种声音：一种是我们政法委秘书长所讲到的，要防止陷入所谓“公民社会”的陷阱；另一种是汪洋作为政治局委员的说法，要大力培育社会组织，进行社会管理创新。像中国如此复杂的社会问题，究竟如何进行管理上的创新，这也是一个重要的问题。 童世骏（上海社科院党委副书记、华东师范大学哲学教授）： “话语权争夺”的知识悖论 我对于法学没有专业的知识，同时对于“中国法学向何处去”这样的题目一直畏惧，那么大的一个题目。但是这个工作还是非常有必要的。简单地讲，邓正来在书里面围绕这个问题所做的是一项非常必要、又非常不讨好的工作。我是1992年第一次认识他，也比较了解彼此的工作。这项工作可以看作是我自从认识他以来有些理念的具体实践，1992年他提倡市民社会理论，然后提倡社会科学规范化、社会科学本土化。社会科学本土化不仅仅要研究中国的问题，因为在中国再怎么样总会研究中国问题，而且要作为中国学术共同体的成员进行研究。成为一个真正意义上的中国的学术共同体的成员，彼此之间是要相互读书的，要相互评议的，要有共同话题，要有争论。在中国我们可以看到，这种争论、这些评议并不多，不管是欣赏还是批评，这些工作我们做的很不够。我们虽然写中国文章，但常常只读外国书。所以邓正来做的这项工作，即对中国法学家的工作的系统反思，是非常必要的，是对他自己理念的实践。我觉得只有通过这样的工作，社会科学不仅仅在话题的意义上本体化，在理论资源的意义上本土化，也可以说是一种话语实践的意义上本土化。 但对书里面经常出现的一个概念，也是他平时讲得比较多的一个概念，包括吴冠军刚才发言中也提到的概念，那就是“知识话语权的争夺”，我有点疑惑。对这个概念我一直觉得有点问题，但还没想好。我总觉得对学者来讲，或者我们作为一个参与者来进行学术讨论的时候，这个概念是有点自相矛盾的。因为当你在使用知识话语权这样的说法的时候，你基本上已经不再是在学术层面上、在知识领域中说话了。重要的是，在学术层面上，在知识领域中，我们哪怕是要争夺知识话语权，也是要以在知识领域当中合适的方式去争夺。在知识领域当中争夺话语权的合适方式，一定是不能让人理解为你是在争夺话语权的。因为在这个领域争夺话语权的最有效方式是人家并不认为你在争夺话语权，而是你在讲道理、说服人。如果人家不是从这个角度来理解你的话，你就得不到在这个领域当中所特有的话语权。现在包括我们的外交也好，文化工作、学术讨论也好，经常会把话语权挂在嘴上，但我觉得是不好这么挂的，因为你一挂这个词，话语权就没了，因为人家就知道你已经不那么在乎用道理和论据来说服人了，那么人家也就不容易被你说服或信服了。 许纪霖（华东师范大学思勉人文高等研究院常务副院长） 法律秩序背后的价值危机 在我看来，法学是一门实践性很强的学科，因此法学最重要的问题是要走出学院来回应时代的一些重大问题；也就是说，法学往何处去这个问题，我们实际上背后问的是中国法治往何处去，这是一个更实质的问题。可以看到，今天中国法治建设方面形势是非常严峻的。我想追问的是法治建设今天碰到的种种障碍，仅仅是制度解决或者法治建设能够解决的吗？还是说这背后有一个更深层的危机，这个危机就是我重点想谈的价值危机。 今天中国之所以没有建成法治有很多原因，有制度原因，但是另外一个很重要的原因就是法治背后所赖以为基的那套共同的价值观完全解体了，或者说没有形成。大家都知道，伯尔曼在《法律与革命》中将西方法学派分为自然法学、历史法学和实证主义法学。如果对中国做个观察的话，当下中国似乎也有对立的三大派：中国式的自然法学派当然是“普适价值论”，中国式的历史法学派是中国特殊论、中国模式论，而实证主义法学对应的则是国家主义派。 这两年我一直在论证一个观点，就是80年代中国启蒙有一个共同的阵营，但是到90年代开始分化，这个分化到了21世纪最初的十年就完全分家了。分化并不可怕，问题在于如果我们不希望整个社会秩序和文化秩序断裂的话，各种分化的流派和思潮就要寻找一些价值的共识。而这些价值的共识应当是成为我们整个法秩序的正当性基础所在。但是今天却找不到这样一种共识，而且走向共识困难重重。 因此，我们可以看到中国法律秩序背后显然存在价值危机，我们今天要建立一个现代的法治，除了立法和制度建设以外，恐怕同样重要的是对这些价值共识的寻求。而寻求的前提则是要对话，但是在今天中国思想界都是在独白，很难对话，不同的人很难坐在一起，彼此之间不仅不理解，而且不愿理解，相互歧视，乃至于相互谩骂。与此相适应，当代中国没有法治建设，只有主流意识形态所说的“法制建设”；但这个法制建设更多地是一个中国法家传统意义上的法制，这个法制只是作为一个国家意志的工具，而不是把法看成比具体的政治意识形态更高的政治共同体的基本价值和准则。 所以，今天表面上看起来是对法的一些分歧，背后其实有一个更大的价值危机，这个问题如果不厘清的话，法理学往何处去这个问题大概是解决不了的。因此，我们必须在一个更广泛的思想背景中，从一个价值背景的层面来讨论“何处去”的问题。 刘擎（华东师范大学历史学教授）： 对邓正来“否定性”思维方式的质疑 最早读邓正来老师的书是社会理论、政治哲学方面的书。他有着广泛的理论视野和强烈的反思性、批判性。他的这本书有着充分的理论准备，可以说是近年来在理论上对现代性批判表达得最为彻底的著作之一。 但是，“反思性”其实是一个“潘多拉魔盒”，打开了以后它完全可以用到你自己身上。因为反思是要基于某种立场的反思，邓老师发现了现存的这样一个世界结构是被建构的，那么他反思所赖以为基础的立场本身是不是也是被建构的？这个被建构本身是不是需要进一步被反思呢？这就涉及到维柯在《新科学》里提到的反思的野蛮性问题。这样一种无尽的反思会导致无穷后退，以至于找不到任何基点。 他关于主体性中国或者中国理想图景的论述，基本上都是以否定性的方式进行的，就是表明它不是什么，它既不是这个，也不是那个，那它是什么呢？他说的非常少。所以，他的这本书里只有一个空洞的内核。现在有宪政自由主义、儒家宪政主义，等等，拿出来我们就可以对它展开评论，看看它们到底是不是中国的，这样就可以展开更为实质性的讨论。这里涉及到我所讲的“中国意识”问题。中国意识本身是一个在世界结构中被建构出来的东西，中国以往的观念是“天下观”，没有所谓的中国意识。一个国家，只有在遇到另外一个国家的时候才意识到自己是国家。在这个意义上，“世界结构”的双重强制本身构成了中国意识的认知资源。如何以理论建构的方式表达“中国意识”是非常复杂的。我相信，邓正来老师是充分意识到这个问题的复杂性才做这样的一个阶段性的表述的，而不是他最终理论的建构。 其实，邓正来老师在某些规范层面上也流露出了一些信息。比如说在这本书的第397页答徐清飞同学提问的时候说，“中国法律的哲学究竟应当提供什么样的‘理想图景’？”“它究竟应当是那些抽象空洞的正义、自由、民主、人权、平等的概念，还应当是它们与中国发展紧密相关的特定的具体组合？”这里，我就可以质疑：你怎么知道“那些抽象空洞的正义、自由、民主、人权、平等的概念”不是“与中国发展紧密相关的特定性的具体结合”呢？当然你可以说这是抽象的概念，“生存性智慧”是不是也是抽象的概念呢？正义、自由、民主、人权、平等完全也可以落实成具体的东西。从这里可以看出，邓正来其实在回避那些更为实质性的问题。我想，这也是不同派别的人都会喜欢邓正来的论述但又都会对他有所顾虑和保留的原因所在。 （本专题由复旦大学高研院孙国东博士整理。感谢复旦大学高研院大力支持） |