顾肃：现代法治理论及其对转型中国法治建设的启示

 

 

 

 

 

顾 肃*

 

 

建设社会主义法治国家，是我国政治法律制度建设的根本目标。依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，关系到执政兴国、人民幸福安康，也关系到党和国家的长治久安。尤其是提高执政党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国。中国的改革进入攻坚期和深水区，国内外形势复杂多变，矛盾风险挑战前所未有，执政党面临的改革、发展和稳定的任务十分艰巨，因而更需要全面推进和坚持依法治国。

依法治国已经成了人们普遍接受的原则，但仍然需要进一步澄清其基本原理，进行理论证成，并论述与之相配合的制度构建。这里主要用现代法治理论来分析依法治国的内涵、必要性和意义，在制度建设方面的基本原则和构架，包括权力制约、立法民主和司法独立公正行使审判权，以及针对中国转型时期法治建设中存在的问题，探讨从制度上努力关注和实施的根本任务。

 

 

法律的统治（简称法治）就是按照法律来治理国家，更具体地说，是依照体现人民意志和社会发展规律的法律来治理国家，而不是依照个人意志和主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动都要依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。因此，依法治国是国家治理的根本途径，体现了通常所说的法治的本质。

法治是现代法理学和法哲学反复讨论的一个基本理论问题。学界对此已经作了较充分的论述，但仔细考察有关的争议和论证，便不难发现颇多的模糊认识，远未形成定论。而且处于不同发展阶段的不同国度对此的认识也存在差别。例如，当今世界上的许多国家正试图确立或恢复法治并以法治现代化为目标，但西方特别是美国的一些法学家们却对法治概念发起了激烈的抨击。而我国法学界对社会主义法治的基本理论的阐述也仍未达到十分深刻透彻的程度，在实践上的问题则更值得我们进行认真的反思。

法治是指一个社会以法律进行的统治。从实质上说，这是一种进行社会控制的根本制度，它要求一个社会各行各业各级各类的人们，无论是统治者还是被统治者，都按照代表公众意志的法律制度或体制来处理人与人之间的关系，包括对各种侵权行为的控告、认定和制裁，处理民事争端，还有更重要的，即限制统治者的行为，使之符合法定的规范，如此等等。社会通过这种制度来引导公民从事符合社会正义和公众利益、同时也有利于自身利益的一切活动，限制并制止不可取的错误行为。

这就涉及到一系列理论上的基本概念及其关系的问题。首先，法律的统治不简单地等同于法律条文或具体规则的刻板统治。在英语文献中，学者们注意将rule of law（法律的统治）与rule of laws（此处的“法律”为复数，指具体的法律条文或规则的统治）区别了开来。这种区别的意义在于，法律的统治是一种根本政治制度和社会管理运作方式，也被称为宪政主义；它是一种政治精神，即按照社会的根本大法和准则所确定的方式行事。而如果只是拘泥于具体的法律条文和刻板的规则，忘却了这种宪政主义的基本精神，便有可能使法律成为少数人追求私利、实现个人野心和压迫广大民众的工具。

法治国也不同于法制国。法制（Legality，Legal System）国的统治者一般注意按照一套法律制度和规则来进行统治，办事通常有条文作为依据，因而不同于事事处处都依靠最高统治者和各级行政官员的口头或书面命令的主观统治方式。由于其统治方式有一定的规律、规则可循，人民对于统治者和自身行为的合理性有所预期，故法制国与人治国相比是一种进步。但法制国与法治国的最大区别在于，其最高统治者或立法者的权力仍然不受挑战和制约，比如封建专制国家也可能是法制国家，只要其行政和司法行为主要依照写成条文的法律或规则。但由于帝王本人的权力仍然是至高无上、不受制约的，他仍可以随其意志而废除、修改律则，或制订新律；最重要的是各种法律只是约束臣民的，并不能约束帝王自己，因而其国家仍然不能避免主观随意的专制统治。君主立宪国也可以是法制国，其君主立一个宪法让其臣民执行，让内阁来执政，这样可以减少主观随意统治的专横程度。但君主立宪国仍然不是法治国家，因为作为根本大法的宪法的决定者不是人民及其代表，而是至高无上的君主。一个国家即使存在比较详尽的法律条文或诉讼制度，只要其最高立法者的权力不受人民的制约和监督，或者其最高司法权不能与最高行政权真正分立、相互制约，那就仍然是法制国，而非法治国。

西方资产阶级革命的思想家在反对封建专制、呼吁建立新的法治社会的过程中多次阐述过这种宪政主义的基本精神。近代英国革命中的共和派代表人物哈林顿在其著名的《大洋国》(1656年)中特别提出“法律的统治而不是人的统治”这一原则。他效仿亚里士多德明确地区分暴政与宪政，认为暴政靠的是个人专断，而宪政则按法律行事，为了公众的利益，一切由国民参与、得到国民同意的政府，都必须将政治实力与权威结合起来。而且政府的行为如受理性的支配，就是“法律的王国”，如受情绪支配，便是“人的王国”，这是法治与人治的政府在心理基础上的区别。C.H.麦克伊文(McIlwain)则对这种思想作了更加精辟的阐述，即法律的统治或宪政主义“是对政府的法律限制：它是专横统治的对立面。”[1]

上述区别涉及法律和法治的基本性质。一个空谈法律条文、玩法律游戏、以打官司为趣事的社会，甚至是以欺骗手段和强制力量通过一系列不正义法律，强迫人民执行的社会，还谈不上真正的法治。最典型的例子是纳粹德国。在其早期阶段，许多事情都是打着法律的幌子去“合法地”做的。1933年帝国议会通过了所谓“授权法”（即《国民与帝国紧急状态法》），授予希特勒颁布政令进行统治的权力，该法实际上认可他可以无视法律，因而摧毁了宪政国家。该政权经常赦免那些“逃避魏马共和国中布尔什维克主义的税收方法”的逃税行为，即对亲希特勒政权的人进行溯及既往的合法化。1934年的欧姆大清洗成了以溯及既往的法律进行的合法的镇压。尽管世纪之交的《德国大法典》从未正式废除，但该政权在觉得方便时便无视该法典。1936年，司法部长汉斯·弗兰克通知法院，当该法典要求作出针对德国人民的健康利益的决定（这里显然首先指虐犹暴行）时，法官应当向他请示，他会提出可干此事的新法律。如此而已。当然还有纳粹将奥斯维辛集中营称为“公共卫生事业”的那种利用“法律”干出的惨绝人寰的罪恶行径。正因如此，当纳粹战犯在战后受审过程中以遵守当时德国的合法命令为借口替自己的罪恶行为辩护时，西方法学界展开了一场关于“恶法是不是法”的大讨论。法哲学家再度从自然法理论那里获得启示，特别是美国法哲学家富勒强调任何法律制度都必须符合一定的道德标准，违反这一标准的恶法不是真正的法律。人们更加清楚地认识到，这样以法律的名义干出一系列罪恶勾当的纳粹德国，决不能当作真正的法治和正义国家，因为它像其他一些警察国家一样不存在权力的分立，以专横权力统治官僚机器。而且它即使保留了旧法，也融入了新的意识形态。一般来说，这种政权不会想到自己要受到自身法律的限制，并且经常违背公开宣布的规则与官方行为一致的原则。

由法律的统治不简单地等于法律条文的统治自然引出第二个需要澄清的基本问题，即法治中人的问题。过去我们已经多次讨论到法治与人治的对立，认为坚持法治就不能依靠人治，在我们的法治宣传中更是简单化地把法治当作严格地执行法律法规的代名词，因而必排斥一切人的因素。这至少是一种误解。其实任何一种法律制度再好也是需要人去贯彻、执行、监督乃至发展的，没有真正懂法、富有正义感和敬业精神的强大而独立的执法队伍，以及真正懂得法律、尊重法律、自觉受法律制约的行政首长，也就不存在良好的法律制度可言，更谈不上法治。归根结底，法律是靠人去执行的，企望个别天才人物在一个晚上创立所有的良法供广大人民执行，或者把精力仅仅集中到组织一个好的立法班子，像制造产品一样大批订立新法，以为这样便可实现法治，那同样是天真幼稚的想法。如果真能如此，那么在今天的南美和非洲，早就应该有良好的法治秩序了，因为这些前欧洲殖民地不乏殖民者留下来的大量法律条文，即使没有留下来的，派那些受过良好教育的法学家和律师去欧洲照搬一套也是轻而易举，连语言的障碍都不存在。可是，这些社会今天仍然存在着许多违背法治精神、侵犯人民正当权利、军政府专横统治的现象，即使已实现了民选政府，也还免不了许多旧式专横统治的遗迹，宪政经常受到破坏，所以还不能说已实现了正常的法治。

依法治国坚持的是法治，而不是人治，也就是依照人民意志的法律治理国家，而不是依照个人意志治理国家。人治是个人、少数人或集团的专横统治，主要依靠统治者个人的统治，即政府的主要命令均出自领导者个人主观随意的意志，而不是预先制定好的规则，其行为缺少可预测性，尤其是缺少程序上的公正性，常常因人而异，难以避免徇私枉法。没有规律、确定性可言，被统治者不能合理地指望自己的行为只要不违反公开发布、人所共知的法律规则，便不会受到统治者主观随意的惩罚。人治国最高统治者的权力是至高无上的，不受挑战、监督和制约。本来，法治与政体的性质并无必然的联系，封建社会也可能实行某种形式的法制，但历史上的人治的确与封建传统常常紧密联系在一起。在封建专制国家，皇帝的圣旨便是至高无上的命令，即使朝令夕改，其臣民也得无条件地服从。在专制传统根深蒂固的国家，人治往往不会随着封建帝制的垮台而销声匿迹。一些后起现代化国家在采纳了某些现代政治和经济形式以后，由于始终未能确立真正的法治，尽管也会定期举行政治选举，允许法院和律师制度存在，却未能根除人治。

可见法治决不仅仅是一套纸上的规则，而有赖于整个社会风气和民情的优良品性，包括全体统治者和被统治者的敬法守法的精神和习惯。法国大思想家孟德斯鸠在其名著《论法的精神》中即已看到这种综合社会体制的重要性，认为“法的精神”不光是一种主观精神状态或条件，而指包括了自然、政治和精神的因素在内的一般因素和原因。法律并不抽象地绝对地适合于一切国家、一切民族，具体法律在一个国家的好坏、适合程度，皆取决于这种综合因素总和的“法的精神”。各国有适合本国特点的良法，法律与政体、民族精神甚至气候土壤（这一点仍存在很大争议）都有关系。特别是在谈到民族精神时，孟德斯鸠指出，要接受最好的法律，人民的思想准备是必要的，这反过来对法律的影响也很大。当一个民族性喜交际，心胸豁达，爱好生活，有风趣，善于表达思想，勇敢大度而坦率时，就不必用过多的法律去约束他们，此时的法律就是简单的。反之，法律不但多而且复杂，以便约束人民。他说：“在不违反政体的原则的限度内，遵从民族的精神是立法者的职责。因为当我们能够自由地顺从天然秉赋之所好处理事务的时候，就是我们把事务处理得最好的时候。”[2] 他在此提出的一个重要而值得深思的问题是，立法和执法必须与具体民族的风俗习惯结合在一起，要实行良好的法治，就必须同时培养良好的风习。民风高尚纯洁，法律也简单易行。

法国另一位政治思想家托克维尔在《论美国的民主》一书中总结出美国民主制度的三个原因：环境、法制和民情。但这三种因素的重要性是不同的。因为在类似的地理环境下，南美就不如北美，甚至还不如地理环境差的欧洲。因此法制的作用大于自然环境，美国民主的成就在很大程度上取决于良好的法制。但拿墨西哥相比，其地理位置就优于美国，也采用了与美国相同的法律，但却未能促使建立民主政府，其关键则在民情。因此民情的作用大于法制。同是美国，东部人由于长期形成了实行民主管理制度的经验和习惯，如扎根于历史上形成的新英格兰市镇自治制度，因而就比当时的西部管理得更加有条不紊和稳健成熟。[3] 所以托克维尔把民情看得比法制还重要。法律是由人去订立和执行的，没有良好的、适于民主和良法的民风，法律只能是一纸空文。

总之，法治不是法律条文的刻板统治，而是一种宪政主义的根本精神和制度，它要求符合正义的基本原则和法律的内在道德，以便人人遵守和自觉维护法律。因此，法治有赖于良好的民风和官风，是环境、民情、良好习惯等一套综合社会因素和体制的产物。

                            

 

在澄清了一些基本观念之后，我们便可进一步讨论法治的基本原则。各个流派的法哲学家把自己对法治的基本属性的理解整理概括为若干原则，用作评判是否属于和实施真正的良法的标准。虽然各自的论述差别较大，但我们仍可从中摘取一些重要的内容，这对于我们理解法治具有不容忽视的启发意义。

在西方阐述法治的经典中，A.V.戴雪(Dicey)初版于1885年的著作《宪法法律研究导论》占有突出的地位，他在书中提出在法治下面有“三个相区别而又同源的观念”：

“首先，一个人除非在国家的普通法庭中以通常的法律方式被判为明确地违反法律，便不能受到惩罚或按照法律规定在人身或财物上受损。”[4]

“第二，……每个人无论其地位或条件如何，都应受到所在区域普通法律的约束，或服从普通法院的管辖。”[5]

“最后，……我们的宪法法，在外国自然构成宪法法典一部分的那些规则，不是法庭所规定和保护的个人权利的来源，而是其结果……”[6]

上述第一点几乎与欧洲大陆理论中的“法无明文不为罪”和“未经审判不可定罪”的原则完全一致。第二点则是法律面前的平等原则。前两点概括的是法治的形式特征，而第三个原则在戴雪看来则具有实质的内容，它表现在英国法律如何处理诸如个人自由权利、讨论的自由权利、公共集会的权利等类事情上面。

如前所述，法治是一种统治的理想，它体现了美国法学理论家朗·富勒所说的“向往的道德”。作为一种理想，它的实现有程度的区别，因此法治必须与具体法律是如何创制和实施的联系在一起。这一思想在富勒1958年著文与哈特的论辩中已初具雏形。[7] 实证主义分析法学家哈特承认每一个法律制度包含了与社会道德一致的最小数量的规则，并称之为“有条件的必然性”问题，他在这样论述时尽管表现出向自然法学说靠拢的倾向，但实际上仍然基本站在实证主义关于法律与道德分离的立场上。富勒在《实证主义与对法律的忠诚》一文中答辩道，在他与哈特之间的关键问题不是对法律的定义问题，而是忠实于法律的理想问题。对任何法律理论的有效性的检验在于它必须告诉我们在遇到麻烦时怎样恢复法治。法治的理想要我们承诺什么？富勒论辩说，实证主义在此无济于事。他进而以程序自然法理论、法律的内在道德、法律创制中的内在法律、法律创制中的非法法等等来阐述法治概念。[8] 当然富勒也看到，对法治理想的忠诚不是易事；法治不是可以自动实施的，需要作出努力才能实现，而且还需其他条件的配合。法治好比一颗脆弱的树苗，在任何社会都需要精心培育。

富勒以法律创制中的内在法律来阐述法治，这种内在法律构成了“法律的内在道德”，“使法律得以实现的道德性”。肯尼斯·温斯顿(Kenneth Winston)总结出富勒有关法律的这种道德性的8条原则：(1)必须有普遍的规则，(2)规则必须公布，(3)规则必须典型地是适用于将来而不是溯及既往的，(4)规则必须是明确的，(5)规则不能要求相矛盾的行为，(6)法律不能要求不可能实现的事情，(7)规则在时间上必须保持相对的稳定性，(8)所公布的规则与官方行为必须保持一致。[9] 富勒详尽地论证了任何使已定法（实在法）摆脱法律创制中的内在法律的尝试都必定是徒劳的。[10] 他因而才会否认实证主义者“一切法律都是实在法”的口号，这一口号认为我们只能通过引用实在的、已定的法律来理解法律制度的存在。即使将这8条原则写进了宪法，在作解释时也必须不仅看重其词句，而且尊重这些词句所试图表达的关于有秩序和尊严的政府的内在理想。

法律的内在道德的理论基础在于，法律创制和统治本身必须受到那些不是具体法律规则的规则、对于统治理念是内在的规则所制约。以规则统治不是行政控制。法律不是单向施加权威。法律的存在取决于被统治者与统治者之间期望的相互性，这些期望只有在坚持法治时才能延续下去。公民遵守法律义务的实现程度深受官员是否坚持法律的内在道德这一点所影响，官员对公民正常遵从法律的期望取决于官员只根据自己所公开宣布的规则行动的承诺。因此，一个合法制度的存在取决于对法治的坚持，即对使法律得以实现的道德性的坚持。坚持法治自然并不能保证凡生效的法律都是良法，但遵守法律的内在道德，至少可以防止或制止立法上的某些不公正因素。例如，强制推行秘密立法不符合公开颁布的要求，也不能成为真正意义上的法律，因为它不能成功地规范人的行为，它也是针对公民的暴力行为，是不公正的。而且，富勒的程序自然法观念中也包含了某些实质内容，如包含了不受随意逮捕和拘禁的权利，这看起来包括了接受公平审判的权利。当然对什么是公平审判仍存有争议，但可明显排除在外的是结果已经事先定下来的审判，富勒认为设置对立面对于保护被告和原告的程序权利是最好的方法。[11]

当代著名政治法律思想家哈耶克也系统论述了法治理论。他认为，法治不是一条规则，而是一种政治理想。法治是指所有法律必须依从于某些原则，即关于法应是什么的原则。法治是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束，以使人们能准确预测政府在某一情况下使用强制权力，并据此来安排个人事务。法律具有的三大重要因素是：第一，法律是保护自由的。在法治社会里，法律是人们行为的准则，但法律应该遵循一定的原则，而不是任意制定的，而真正的法律应该是保护个人私人领域不受政府权力侵犯的规则，它是人类长期经验的总结，可以最大限度地保护自由；第二，法律面前人人平等的原则。在法治社会里，个人与组织都要受到一般抽象行为规则（即法律）的制约；第三，政府的权力应严格限制在合法的范围之内，不能侵犯个人自由的领域。由此可见，哈耶克坚持程序正义论，以法律至上为原则。

哈耶克认为，在自由社会中，法律发挥作用或者用以保证自由的，乃是由法律的下述特征决定的。第一，法律的抽象性，法律规则只为行动者提供了一个行动框架，而并未明确在各种具体的情形中所必须采取的各种行动。在哈耶克看来，法律与语言、市场等是一样的，是自生自发而非人为设计的。很多是人类长期遵循的规则，但却无法用文字具体表述出来，即法律并非全指那种明确的条文。第二，法律的确定性，社会成员在遵循规则中能明确预见他的行为将导致什么后果。真正的法律必须是明确的，以及人所共知的和确定的；第三，法律的平等性，法律平等适用于一切人的一般性规则。所有法规应平等地适用于所有的人，其中包括立法者和执法者。这在哈耶克看来是法律所具有的特性的最重要的方面，也是法治的根本要求。当然，法律的平等性原则包括这样的情形，即一些特殊的规则可适用于不同阶层的人，条件是这些特殊规则所指涉的仅是某些人所具有的特性。第四，权力分立原则，这是法治的重要内容，要求制定新的普遍规则与将适用于特殊情况的职能分别由若干机关行使。行政机关的强制行为必须受到规则的约束。第五，限制行政裁量权，法治原则意味着行政机关在公民的私人领域中不享有自由裁量权，为此，必须以规则和制度手段严格限制政府行政行为；第六，基本权利和公民自由。个人自由包括所有不被普遍规则明确禁止的行为。公共意见是反对压制自由的唯一保障；第七，程序保障。人身保护令、陪审团审判等程序保障措施是自由的主要基础，司法程序规则和原则的存在的前提是：个人之间及个人与国家之间的每一个争执都可以适用普遍性法律来解决。[12] 哈耶克所总结的法律的这些重要特征也正是法治的基本原则。

当代西方另一位著名的政治法律思想家罗尔斯在其巨著《正义论》中也具体论述了法治的一些基本原则，这是对西方长期法治实践中最具普遍意义的一些基本准则的深刻总结，对于我们的法治现代化同样具有积极意义。

首先是“应当意味着能够”的准则，即法治所要求和禁止的行为应该是可合理地预期人们去做或不做的行为。法律不应当要求人们做不可能做到的事情；同时，那些制定法律和发出命令的人是真诚地这样做的。立法者和其他官员必须相信法规能够被遵守，不能得到普遍遵守的立法不过是一纸空文。当权者的行动不仅必须有诚意，而且其诚意必须得到受法律管辖的人们的承认。这一原则还要求一个法律体系应当把不可能执行的情况看成是一种防卫，或至少是一种缓行。如果不把惩罚的责任限于力所能及的作为或不作为，那将是对自由的侵犯。

法治的第二个基本原则是“同等情况同等对待”。如不遵守这一准则，那就不能通过规范的手段来调节人们的行为。这一准则可有效地限制法官和其他当权者的权限，防止赋予某些人以法律特权或实行不正当的歧视。当有必要特殊情况特殊对待时，当权者必须给出充足的理由。当然，当法律确实不能完全适用于某些特定情况时，才可运用权威决定的原则。

第三个法治原则是“法无明文不为罪”。它要求法律为人所知或公开地宣传，其含义也应得到明确的规定；法令的陈述和意向都必须具有普遍性，而不可作为损害某些特定的个人的手段（如剥夺公权的法律）；至少对较严重的不法行为作出明确的严格的解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。这一切同样是为了保障公民的正当权益和自由，防止统治者用专横手段对付民众。

基本法治原则还包括那些规定自然正义观的律令，它们是用来维护司法活动完整性的方针。一个法律体系必须按照法规来进行审判和受理诉讼；必须包括可保障合理审查程序的证据法规。即必须建立严格的程序正义。法官必须独立而公正，任何人不得判决自己的案件，审理必须公正和公开，不能受公众的喧哗所左右，从这些方面来看，形式正义同样是防止个人或感情上的偏见，保证严格执行法治的必要途径。

罗尔斯强调法治与自由之间的密切联系。在他看来，自由是制度所确定的各种权利和义务的复杂集合，因此各种各样的自由指定了人们想做就可以决定去做的事情，当自由的性质使做某事恰当时，别人就有不加干涉的义务。但如果不遵从基本的法治原则，那么人们的这种自由就会受到伤害。比如，当违反了法无明文不为罪的原则，法律规定得含糊不清时，人们根据这种法律所规定的自由也是含糊不清，界限不明的，人们对行动自由就会产生一种可以理解的担心，从而导致对自由的限制。此外，如果不按照同等情况同等处理，司法诉讼缺乏完整性，法律不承认无法履行是一种防卫或辩护，那也同样会危害人们的自由行动。因此，“在理性的人为自身所确定的最大的平等自由协议中，法治原则具有坚定的基础。为了确实拥有并运用这些自由，一个组织良好的社会中的公民一般都要求维持法治。”[13] 因此，即使在一个良好的社会中，为了维护稳定的社会合作，也必须有强制的政府权力。因为尽管人们知道他们有共同的正义感，但他们相互之间仍缺乏充分的信任。他们会怀疑某些人不尽自己的本分，所以必须实施一种刑事制度，以消除设想别人正在不服从规则的根据。因此，在一个良好的社会中，尽管制裁并不严重，甚至不加使用，但有效的刑事机器是必要的，其目的则是为了保障人们的安全和自由。法治愈是健全，形式正义愈是明确而严格，人们的自由便愈有保障。反之，法律应以人们的合理自由为目标。

罗尔斯的这些论述与戴雪、富勒、哈耶克等法哲学家的理论是一脉相承的。他们所总结的法治的基本精神和原则、法律的内在道德，虽然不一定明确地、具体地写在法律条文中，却是现代法治的灵魂和根本。这是新自然法理论家对法律哲学的突出贡献。相形之下，传统的实证主义法哲学由于过于看重实在法而往往不能与“恶法也是法”的立场区分开来。比如奥斯丁认为法律是掌握主权者和对在下者如何行为所下的、并以威胁（制裁）作为后盾的命令。而霍姆斯则以预测法官事实上将做出什么来定义法律，这同样含有实用主义的成分，正如法哲学界所评论的，这种从“坏人”的角度来看待法律的作法基本上忽视了不一定包含在实在法中的法律的内在道德或基本准则。哈特这样的分析法学家虽然在论述中引进了自然法的某些成分，但仍未脱离法律实证主义强调法律与道德的分离和倚重事实上的法律而导致的对法治基本原则和精神的忽视。事实表明，法律不只是立法者或主权者维护统治的命令，而且也必须体现公众或全体人民带有原始契约性质的意志，包括所谓内在道德或向往的道德。只有这样才能将真正的法治与希特勒式的利用法律屠杀和镇压人民的专制主义恶法统治区别开来，防止走入不问是非、强制推行脱离实际的法律的误区。

 

 

    法治国家的政府运作大多也采用法律治理的形式。如行政部门发布的命令往往写成如法律条文一般，所实施的行政处罚也交由司法部门去监督。公民和团体如不满行政部门的决定，便可诉诸法律，受到不当侵害的，可要求实行国家赔偿。行政部门的权力不是毫无限制的，其行为要受到中立的司法部门和立法机关的监督，如司法部门所作的解释一旦认定某项行政命令或行为违法，便必须收回成命。因此，法治国的政府官员必须随时将自己置于法律的管制之下，而不能随心所欲地滥用权力。

    法治的根本目标是维护社会公正或正义。而正义一般分为实质正义和形式正义。前者是指社会制度分配权利和福利的结果是公正的，而后者则指对法律和制度的公正一致的管理。在法治国，形式正义的重要表现便是司法的程序正义。程序正义并不是简单的司法形式问题，而关系到司法公正的实现。比如，在司法过程中不允许被告及其代理人像原告或控方一样具有足够的时间和条件为自己辩护，或者违反回避原则而允许与当事人存在利害关系者参与审判，那就很难保证判决结果不冤枉无辜。而司法不公正的行为包括法官和其他当权者不运用恰当的规则，或不能正确地解释规则。例如受贿、腐败，滥用法律制度来惩罚政敌，甚至在诉讼过程中歧视某些个人或团体，不能实现法律面前的普遍平等，这些都属于违反程序正义的不当行为。

    由此可见程序正义对于法治的重要性。通俗地说，程序正义的基本要求是“有法必依，执法必严”，法治国通过程序正义来维护司法公正。程序正义贯穿于执法的全过程，从立案、取证到庭审、判决，都离不开程序正义。缺乏法治传统的人治社会常常将法治国的程序正义视为故弄玄虚、多此一举，这种认识上的误区显然不利于法治的普遍实施，导致了人治社会的司法主观随意、因人而异、以长官之言代法。

    程序正义并不意味着所有程序都一成不变，司法的程序必然要随着实践的发展而变更，但这种变更权显然不应在行政部门手中，而只能经由正当的立法和司法程序，即按照代议立法机构或法院的多数裁决规则。法治国家一般还有这样的习惯，当某个重要案件的判决出现了明显违反多数民众意愿或者已经显得不合时宜，只要其判决程序是符合现行司法规则的，就不允许行政部门或什么权威机构来径直改变判决结果。必须先按照正常程序改变规则本身，才能再按新规则判决此后的案件。所谓“遵循游戏规则”这种通俗说法，所表达的就是这种程序正义的要求。

    现代法治国家实施法治的方式和表现形式有所区别，特别是在东西方之间由于文化传统的殊异而差别更大一些，但既然是法治国家，所奉行的基本法治原则便存在相当的共同点。例如前面所引述的法治的基本原则便是法治国必须遵守的准则。法令的陈述和意向都必须具有普遍性，而不可作为损害某些特定的个人的手段（如剥夺公权的法律）；至少对较严重的不法行为作出明确的严格的解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错，即不应追溯判决法律还没有规定为犯罪时的行为为有罪。只有在极特殊的情况下，例如清算像纳粹掌权时期所犯下的普遍反人类罪行及其大量违反基本法治和社会正义原则的立法时，才可能实行追溯既往的立法，但这只能成为例外而不是常规，而且必须有更高级的正义原则作为依据。基本法治原则还包括那些规定自然正义观的律令，它们是用来维护司法活动完整性的指导方针。如一个法律体系必须按照法规来进行审判和受理诉讼；必须包括可保障合理审查程序的证据法规，即必须建立严格的程序正义。法官必须独立而公正，任何人不得判决自己的案件，审理必须公正和公开，不能受公众的喧哗所左右。

    在法治国家，司法部门作为社会公正的主要维护者独立行使司法裁判权，不受社会政治势力或舆论所左右。由政治势力干预司法活动，在法院系统之上再设置别的权力机构，只能扼杀真正法治的实施。当然，司法独立并不意味着法院成为不受制约、任其自行办案的独立王国，立法和行政部门对于法院也存在牵制与制约作用，例如当发生司法腐败，缺乏司法公正时，民主代议制下的立法机构可对其实施监督，撤换法官。但这种制约同样不能以个人或少数人的意志为转移，少数人随意撤换法官，特别是在审判重要案件的前夕，同样妨碍司法公正。也就是说，对法院的监督方式也必须是公开、公正的，符合程序正义的要求。现代法治国对于法官的任命方式有所不同，有实行任期制，由选民或议会定期选举法官的，也有实行大法官终身制的。无论以何种方式任命，都必须保障法官在司法中的权威。

    现代生活条件日益复杂化，法律和司法的技术性也日趋复杂，非经专业训练已较难进行公正断案。虽然像美国那样由普通公民组成的陪审团判决还较为普遍，但在审判过程中法官和律师的专业知识仍然起了重要的作用。为了确保司法独立，需要培养并维持一个规模较大的法学家集团，这里的法学家是广义的，包括各级法官、检察官、律师和法学教师等专门法律工作者。法学家是依靠自己的专业知识和技能从事司法服务的人，因而其地位应当得到社会的尊重，不能受制于一般政治势力；相反，不经过相当的专门训练和职业道德考验，便不能胜任法律专业工作。为了杜绝其后顾之忧，这些法学家应当拥有体面而稳定的收入。除了属于公共官员的那一部分法学家以外，大部分律师应当是依靠自身的独立工作而收取代理费的自由职业者，其职业道德受到律师公会或协会的自主监督，这样他们才会独立地为维护公民权利尽职，以保障司法独立。

 

                  四、依宪治国与司法审查制度

 

法治的根本原则是依宪治国，即按照宪法的根本精神来治理国家。因此，维护宪法的权威，阻止任何违反宪法的行为，就需要制度的保证。这就是司法审查制度的基本依据所在。在法治国家，西方司法审查制度的理论基础深厚而久远。仅以近现代而言，英国的洛克、法国的孟德斯鸠和美国的制宪元勋都对此作出过重要的贡献。英国宪政思想大师洛克尽管崇尚民主政治，强调议会立法权力的优越性，但仍然无法接受绝对无限制的议会立法权力的观念。他指出自然法才是更高级的法律，立法权力应当居于“自然法的根本法”之下。“自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。他们所制定的用来规范其他人的行动的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必须符合于自然法、即上帝的意志，而自然法也就是上帝的意志的一种宣告，并且，既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确或有效的。”[14]洛克还具体论述了任何立法均不能任意侵犯个人的生命、财产和自由权利，从而说明立法者固然可以代表人民立法，却不可以违反更高级的自然法的律令。洛克的这些思想对美国司法审查及维护宪法权威的制度的形成，提供了重要的启示。

在欧洲大陆，法国大思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，以丰富的历史例证说明统治者的权力必须受到制度性的制约。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去作法律所许可的事。”[15]他还反复论述了几种权力分立的重要性。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[16]为了防止立法机关专权，孟德斯鸠还提出，立法者不应有审判行政者本身及其行为的权力，但可以审查、监督其对法律的执行情况。这些思想同样对美国制宪者们发生了重要的影响。

美国从英国殖民地独立建国时，其开国者吸取了欧洲政治和法律制度方面的经验和教训。其中一个十分重要的方面便是继承了洛克的自然法学说，以宪法为最高级别的根本大法，认为宪法是为保障个人的自由与权利而产生的“不可变更”的“自然、正义的法律”，因此，立法机关根据具体社会条件的发展而制订的新法，与宪法不可同日而语，而且必须以宪法为准则。为了保障宪法的根本大法地位，美国的制宪者所设计的修宪程序十分复杂，必须得到三分之二的国会两院议员或州立法院的提议，及四分之三的州立法院或制宪会议的赞同，方可成为宪法修正案。美国的法治制度一方面赋予民意机关以代表民意制定法律的权力，另一方面又赋予司法机关以在审查案件时可依据宪法条文和精神来解释并适用法律的权力。这后一项权力的重要性不仅表现在正面肯定适用法律方面，尤其表现在亦可根据司法机关自身的合宪性理解或解释来否定具体法律的有效性，即否决性的事后审查。这是美国司法审查制度一个最重要的典型特征。其司法审查的范围不仅包括具体的法律，亦包括联邦行政部门和国会，还包括各州政府和立法部门的活动。而最高法院在司法审查中则扮演了决定性的角色。

美国继承了英国普通法的体制，其司法审查制度的特点是针对具体案例作出司法裁决，而不像法国宪法委员会那样做事先合宪性审查。面对不易修改的刚性宪法体制，最高法院的司法审查地位更显突出，美国最权威的释宪文献存在于联邦法院的宪法案件及其判决书中。而社会生活的发展又要求对宪法的解释亦作出相应的合理变化。美国司法审查制度正是通过法官来维护宪法的延续性并作出适应新情况的局部调整。

事实上，联邦法院在司法审查中的地位与美国立国时的指导思想和随后的司法制度的发展有关。因为美国独立后,于1787年制定联邦宪法时，其开国元勋所构想的是以“有限政府”为宪法的基本架构，而以“联邦与各邦均权”和“权力分立”为两大原则，以实现不同权力机关的分离与相互制约、牵制平衡，旨在限制政府不致危害公民基本自由与权力。而且在实际上，掌握司法权的法院与行政和立法机关相比，既不拥有枪杆，又不握有钱袋，既无镇压之权，又无民意基础（最高法院法官为任命的终身职），故其实际权限最小，只能借助法官的专门知识和经验，通过司法判决诉诸公正和道义。

依据这种司法审查权原则，最高法院可以审查并否决国会、总统或其他行政官员的动议或行为。例如在著名的“合众国诉尼克松案”[17]中，尼克松对水门事件的联邦检察官要求他交出相关录音带等文件的指令提出异议，请求法院撤销这一指令，尽管他本人已经交出部分文件。首席大法官伯格所写的最高法院判决书一方面承认按照宪法，总统享有出于保密需要而行使的行政特权，但同时又断言法院拥有决定行政特权之适当行使的司法特权。因此，最高法院通过对宪法的解释而审查总统某些行动的合宪性，它强调自身在司法审查上的独特地位，其司法权不能与总统或国会分享。

联邦法院不仅可以对联邦政府的法律和行为进行司法审查，其权力还扩展到对州政府行为的审查。早在1810年，最高法院即在“弗莱彻诉佩克案”[18]中宣布一项州法违宪，因为它违反了宪法第一条第十款中的契约条款。联邦最高法院还在“马丁诉亨特的承租人案”[19]中为自己确立了对州最高法院作出宪法裁决的权力。在此案中，当事的州法院认为，宪法第三条应当被理解为联邦最高法院只对联邦下级法院审理的案件有管辖权。在本案的裁决中，斯托里大法官代表联邦最高法院驳斥了这种论点，指出：“决定联邦最高法院享有管辖权的因素是案件，而不是法院。”此案的裁决一直是最高法院对州法院行使管辖权的关键依据。

联邦法院在司法审查中的独特释宪地位是由政府部门权力分立制衡的学说和最高法院自身通过判例的实效而渐次发展确立起来的。尽管存在一些不确定的因素，特别是法官态度和观念的分歧可影响释宪的结果，但总的情形表明，由一批并不握有强大政治权力和财力，主要诉诸正义感召力的司法专家进行合宪性解释和判决，以解决有关宪法的争议，一般不会导致滥用权力，较能维持宪法的权威、稳定性和合理性。这是美国司法审查制度长期相对独立运作、行之有效的主要原因。

司法审查的主要任务是解释宪法。各国法院在释宪时一般都有自己的准则和理论前提，而且还存在不同的学派或主张。美国最高法院在解释宪法的过程中形成的准则可以细分为数十条，这里仅讨论其中最基本的准则。

首先是按照字面含义作合乎情理的解释的原则。正如马歇尔大法官所说，它强调“立法机关的惯例及其它外部因素都不能左右明确的宪法文字。”马歇尔还在最高法院裁定某州的破产法不得规避“宪法的合同条款”时指出：“无视法律的明确规定，竭力从外部条件中推测应予规避的情况是很可怕的。如果不改变文字本来和通常的含义，法律文字便会相互冲突，不同条款便会相互矛盾和互不协调，解释才成为必需，悖离文字明确的含义才无可非议。然而，如果在任何情况下，只因为我们相信立法者本意不在于此便忽略条文不与同一法律的其它规定相矛盾的明确含义，那一定是荒谬和不公正地适用法律。”[20]

第二，按照制宪时的理解和意图来解释。最高法院常常要求按照制定宪法之初人们的理解和意图，而不是现时的理解来解释宪法。例如1856年最高法院在裁定总统有权以自由刑代替死刑时，韦恩大法官指出：“宪法中有关缓期执行和赦免的权力的文字必须根据通过时的含义来解释。”霍姆斯大法官亦强调宪法文字“应根据通过时最明显的通常含义来解释。”[21]为此，最高法院在判案过程中形成了根据制宪会议记录、代表发言、修正案议员发言、会议程序或导致修正案的事件、当时的普通法、历史社会条件等各方面来确定制宪或修宪者的意图。

第三，按照整部宪法全面地理解其总意图和目的。美国最高法院在释宪时注意考虑宪法条文的目的和宪法总意图。马歇尔大法官在1824年即指出，遇到由于语言的缺陷而导致释宪的疑义时，“公认的规则是考虑条文的目的，尤其当那些目的已明文规定在宪法中时，必定会对解释产生极大的影响。”怀特大法官1904年指出：“我以此作为宪法解释的基本规则：任何宪法条文不得与其余条文相分离而孤立地加以解释。应考虑规定某一特定事项的全部条文，亦作出使宪法的实质性目的实现的解释。”[22]

从以上的分析可以看出，存在着两种不同的解释倾向。一是完全遵从宪法的原意，对一般术语遵从习惯意义，专门术语则遵从专业含义，或者从立宪者的意图和宪法的总目的出发，力求解释的协调一致。可以把这种倾向称为历史解释说。另一种倾向则是不拘泥于原文，顾及社会利益的平衡和裁决的社会效果，使宪法解释随着社会的发展而有所变化，同时又不随心所欲地任意变更。这是一种现时解释说。争议的实质在于是原教旨主义式地坚持宪法制定者当时的历史解释，还是根据社会条件的变化作出符合现时代合理要求的新解释，亦即宪法规定的解释与宪法规定的适用之间的区别。按照宪法制定者的意图解释的宪法条款应当适用于新的情况和社会现实，法官应当按照审判时普遍的合理性观念来作出判决，尽管有些新情况是立宪者当初没有遇到的。这样才能在实质上坚持宪法的基本规定或精神。另一方面，如离开宪法所体现的精神实质太远，则变得过于灵活，失去宪法的相对稳定性和权威性，法治的实质亦不复存在。因此，如何处理好宪法解释与现时适用性之间的辩证关系，是法官进行司法审查时需要认真把握的一门学问和艺术。

 

 

中国正处在深入改革的转型时期，厉行法治是一项重要的任务，可以将此表述为依法治国，而其实质是依宪治国，实行权力制约和监督。依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，关系到执政兴国、人民幸福安康，也关系到党和国家长治久安。尤其是提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国。正如党的十八届三中全会所强调的，我国正处于社会主义初级阶段，全面建成小康社会进入决定性阶段，改革进入攻坚期和深水区，国际形势复杂多变，我们党面对的改革发展稳定任务之重前所未有，矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大。全会公报重申：“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。”

    实施依法治国，需要明确其主体，也就是由谁来治。有一种观点认为，依法治国的主体就是执政者，也就是执政党和政府。如果仅仅这样认为，那就是把人民群众当作治的对象，而让统治者处在与之对立的位置。那就把依法治国实际上变成了依法治民。宪法明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，人民是国家的主人，依法治国，需要依靠人民来治理国家。只有明确了人民的这种主体地位，依法治国才能有明确的方向。

依法治国就是依照法律来治理国家，而这个国家主要是指国家权力，即公共权力，依照法律限制和规约权力的行使，是其主要的内容。因此，依法治国，重在治理执政者，即“治权”“治官”，实质是“治党”，用通俗的话说，就是把权力关进笼子里，这个笼子是以宪法和法律来规约的。这也就是按照法律的规定和法的精神来限制公权力的实施，防止因为滥用权力而侵害公民的权利。

法治的根本在于依宪治国。依宪治国的最高裁判依据是宪法，即所有法律之上的根本大法，任何个人、法人、政党和团体都必须在宪法规定的范围内行事。这通常体现在实行严格分权制度的政府结构、成文宪法和其他以普遍规则限制官员行为的机制中。显然，依宪治国在原则上不同于传统所理解的主权观念，因为在一种主权体制中，尽管承认规则赋予了议会以不受限制的权力，但却允许立法机构做与法治相背离的事情。

作为国家的根本大法，宪法是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、权威和效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。全面贯彻实施宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作，任何组织或者个人，都不得有超越宪法和法律的特权。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。宪法与国家的前途、人民的命运密不可分，维护宪法权威和尊严，就是维护党和人民共同意志的权威和尊严。保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。切实尊重和有效实施宪法，人民当家作主才有保证，国家的事业才能顺利发展。反之，如果宪法受到漠视、削弱甚至破坏，人民权利和自由就无法保证，国家的事业就会遭受挫折。依法治国，需要自觉地恪守宪法原则、弘扬宪法精神、履行宪法使命。

依宪治国，是按照宪法规定的基本政治法律制度来治理国家。宪法权威也与宪法本身的内容相关联。宪法规定了政府结构和政治程序的基本原则：立法、行政和司法机构的产生方式和拥有的权力，它们之间的牵制、平衡与监督方式；多数裁决的适用范围和方式；基本司法制度，等等，以便防止不受制约的个人或集团凌驾于法律之上，及时制止政府官员腐败和滥用权力。也就是说，宪法规定一国的根本政治和法律制度，领导人的产生方式，国家权力机构的设置。宪法一般都规定了公民的基本权利和义务，即社会制度规定和保障公民的各种基本的平等自由，包括政治自由（选举权和出任公职的权利），言论、集会、出版、信仰和思想自由，人身自由和财产权，法治概念中所规定的不受任意逮捕和搜查的自由，公民在法律面前人人平等，不得受到各种人为的歧视，等等。^[23] 例如，我国宪法第二章明确规定：“第三十五条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。第三十六条：中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”其他还有公民不受主观随意逮捕，禁止非法拘禁，公民人格尊严不受侵犯等重要条款的规定。因此，法治的主要内容一是规定公民的权利和义务，二是确定民主产生权力机构的制度和权力制约的方式。而在人治国，即使存在名义上的宪法，通常也不是重点规定公民的权利和对权力机构的制约方式，而是为了替执政者权力的合法性作辩护。现代法治国的宪法尽管各不相同，但一般都具有一些共同的特征或要素。如表述得简明清晰，尽量避免歧义，具有内在的一致性。

 

 

   依法治国的关键是权力制约监督。按照宪法的规定，国家设置了权力制约监督的方式，任何人不得拥有不受法律监督制约的特权。实践证明，不受制约的权力是相当危险的，它与各级政府权力高度集中于个人之手相结合，往往会出现个人专断、主观随意的统治，甚至法治也对其无能为力。不受监督制约的权力在任何社会条件下均可能导致腐败堕落，与人民的根本利益相对立。西方社会曾经长期存在专制的权力，其日积月累的腐败违背人民的意愿和期望，最终被革命所推翻。而东方长期的官本位文化，更助长了权力拜物教，一些人以为有了权力就有了一切，就可以为所欲为，尽情谋私。为了取得权力而不择手段，不顾公德和道义，把执政变成了虐政，权力成了贪污腐败的工具。脱离人民的结果是众叛亲离，落花流水。这样的历史教训贯穿古今。

法治是限制权力滥用、防止官员腐败的重要途径。关于如何防止因权力高度集中引起的腐败和导致公民丧失自由，政治理论家们进行过精心的论述，并提出了克服的途径。英国革命的理论家洛克特别强调如何监督和限制政府权力，以避免其滥用。他指出，“生命、自由和财产”的天赋权利对于社会和政府都是不可取消的权利，社会和政府的存在是为了保护已经存在的对财产的私有权利，而对一个人天赋权利的任何限制都必须以保护另一个人或一些人同样重要的权利为理由。因此，政治社会和政府的起源就只能产生于其成员的同意。为了保护人们的权利不受侵犯，为了社会的繁荣与安全，人们便互相协议，自愿放弃一部分自然权利，主要是可以做他认为合适的任何事情的权力，以及单独行使处罚别人侵权行为的权力，而把这些权力交由专门的人，按照社会一致同意或授权代表一致同意的规则来行使。这正是立法和行政权力产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。洛克强调人们仅仅放弃一部分权利，这种部分让渡权利的情况“只是出于各人为了更好地保护自己、他的自由和财产的动机……所以，谁握有国家的立法权或最高权力，谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治；应该由公正无私的法官根据这些法律来裁判纠纷；并且只是对内为了执行这些法律，对外为了防止或索偿外国所造成的损害，以及为了保障社会不受入侵和侵犯，才得动用社会的力量。而这一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利”。^[24]

洛克强调，为了防止政府滥用权力而违背人民的意愿，就需要以权力监督和制约权力。洛克把国家权力分为三种，即立法权、执行权和对外权。立法权是指可用来指导国家力量的运用以保障这个社会及其成员的权力；执行权是负责执行所制定出的法律和继承有效法律的权力，故也称作司法权；对外权则是关于负责决定战争与和平、联合与联盟，以及同国外开展一切事务的权力。在这三种权力中，立法权是最高权力，前面已经详细地介绍了这种权力。它不是专断的权力，因而必须受自然权利和其他条件的制约。区别国家政府形式的依据也是看由多数还是少数人或个人行使立法权。洛克特别强调这三种权力不能集中于一个人或一个团体之手。对此他从各种角度作了论述。比如，“只要有人被认为独揽一切，握有全部立法和执行的权力，那就不存在裁判者；由君主或他的命令所造成的损失或不幸，就无法向公正无私和有权裁判的人提出申诉，通过他的裁决可以期望得到救济和解决”。^[25] 君主独揽一切权力，既是立法者又是执法者，那就没有公正的裁决者，难以摆脱营私偏袒的弊端，每个人在法律面前的平等就难以实现。这仍然是洛克对反封建专制制度的革命所作的深刻的理论总结。

洛克提出分权思想的目的显然是为了防止政府出现专制，他特别提出政府解体的原因有三种：第一，君主以个人的专断意志来代表立法机关制定的法律，阻止立法机关自由地行使其权力，或者变更选举制度，从而导致立法机关的变更。第二，君主玩忽或放弃他的职责，以致已经制定的法律无法执行。第三，立法机关或君主这两者的任何一方在行动上违背人民对他们的委托，即侵害了人民的生命、自由、财产权利，政府便不存在了。这些在相当程度上是对权力魔杖现象的深刻总结，需要通过政治分权来避免腐败和滥用权力。法国启蒙思想家孟德斯鸠积极宣传了洛克的学说，系统地论述了权力分立原则，提出了“不分权就没有自由”的口号。防止这种绝对腐败的发生，只能通过权力之间的牵制和制约，人民通过立法权监督政府行政权，司法独立行使裁判权，包括对行政权的公正裁决。

马克思主义的创始人生活于西方资本主义社会，所设想的未来社会在他们生前并未实现过。但他们在总结存续时间短暂的巴黎公社时，特别强调了防止国家及其机关工作从社会公仆变成社会主人的问题。恩格斯说：“为了防止国家和国家机关由社会公仆变为社会主人——这种现象在至今所有的国家中都是不可避免的——公社采取了两个可靠的办法。第一，它把行政、司法和国民教育方面的一切职位交给由普选选出的人担任，而且规定选举者可以随时撤换被选举者。第二，它对所有公务员，不论职位高低，都只付给跟其它工人同样的工资。公社所曾付过的最高薪金是6000法郎。这样，即使公社没有另外给代表机构的代表签发限权委托书，也能可靠地防止人们去追求升官发财了。”^[26]这就是说，为了防止因滥用权力而把社会公仆变为社会主人，其根本的制度保障是定期选举并且在不称职时及时撤消政府官员，而且给官员所支付的工资与工人并无差别。这后一条也许随着实践的发展而不需要严格的执行，但其基本精神却仍然有效，也就是密切联系民众，不刻意享受严格区别于民众的高高在上的特权。根据巴黎公社几十天的短暂经验，马克思主张建立议行合一的政府，这与洛克所主张的分权制衡是不同的。但是，马克思特别注意防止公职人员由社会公仆变成社会主人，也就是防止腐败的发生，因而坚决主张定期选举政府官员的民主制度。

中国传统的儒家主张的王道和仁政希望以德治国，而不是仅靠强制的权力来施虐政和霸道。它把希望寄托在人的善良本性之上，教导统治者与人民感同身受，同甘共苦。但是，当执政者痴迷于权力，其私欲膨胀，压倒了公德心时，如何从制度上加以约束和制裁，就一直是个难题。中国古代的官制也设置过监察制度，用以监督政府官员，为国家利益和皇帝利益而服务，维护既有的统治秩序。传统上也强调公正执法，防止徇私枉法。但是，仅仅相信执政者的道德心，同样是不够的，需要制度的约束。总的来看，由于缺少自下而上的民主监督，行政权和司法权合一，司法不独立，监察制度仅限于为皇权服务，作为最高立法者和主权者的皇帝决不可能成为弹劾的对象，因而对官员的监督体制在总体上都比较弱。

依法治国是限制权力滥用、防止官员腐败的重要途径。建立限权政府是关键，直接涉及政府在公众中的清廉形象，涉及政府机构能否充当真正公正的秩序维护者以确立公信力，涉及相当一些民怨的根源。任何一种不受制约的权力机制都无法克服腐败。假如一个人或少数人既是行使创制、复决、质询和罢免权的立法机关的负责人，又是拥有维护社会安定之权和庞大的行政机关的负责人，还可以通过自己的直接影响力干预司法，那将如何实行权力监督呢？为了防止行政权的无限扩大和无所不在，根本的一点是从制度上予以限制。我国现行宪法已经注意到了立法机构与行政、审判、检察机关人员不得互相兼任的问题，第六十五条规定“全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。” 对地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员也有类似的规定。其本意是体现立法机关高级组成人员在政治职能上的专职性，以加强其监督职能，这当中正体现了权力制约的思想。

                             

 

权力制约需要制度的保证。作为根本大法，宪法要求其他一切法律法规都必须以其为准则。对于违反宪法的法律法规，需要有正常的制度进行审查，并且及时地予以撤销。在所有违法的罪行当中，违宪罪是最高的罪行，任何人都不能不为此受到严惩，因为违宪不仅是对其他公民权利和利益的侵害，而且是对一国人民所同意和遵奉的根本立国和行为原则的侵犯。尤其是那些出任公职的人，由于他们支配公共财富，拥有镇压之权、承担更多的公共责任，其言行一旦违反了宪法，那就不仅要被剥夺公职，而且要受到社会的严厉制裁。因此在法治国家，一般都设计了所谓司法审查制度。这种制度在各国的实施形式不同，通常是由最高法院或宪法委员会等独立的机构来对本国从国家元首到普通公民的行为进行合宪性审查。尤其是对政府公务员、官员和最高行政首长，只要有人或机构提出正当的请求，就应对其行为的合宪性进行独立的司法审查。司法审查机构有权撤销任何一级行政部门发出的命令和决定，撤销各级法院作出的错误判决，在某些国家，甚至可以通过司法解释宣布通过的某项立法为违宪。这样做也是为了从制度上保障法治国家纠正违反宪法的立法、行政法规和政府行为，以确保宪法的最高权威。

司法审查是对民主制度的一种必要的补充。民众及其直接代表有时候也会出现集体非理性的时刻，几乎每个民族都曾犯过此类错误。因而，一些宪政主义者便设计了不只是有成文的根本法，而且由少数往往并非民选的法律专家来负责进行违宪审查，为的是防止出现实时民主偏离公共理性的根本原则的情况，以此保证宪法和法律实施的稳定性，保障人民的根本权利和利益。尤其是在涉及公民基本权利的根本性问题上，司法审查制度提供了稳定的保障。由于法官在此的角色是消极防御而非代替立法或行政，即代表公共理性来作判断，因而一般不会出现越权情况。因此，立法民主与司法公正包括司法审查制度是法治主义所不可缺少的两大方面。

任何个人或集团都不是万能的，也不可能事事正确，永不犯错，违宪审查制度便是给法治国加上了及时纠错的保险。当出现违反宪法的错误决定和行为时，违宪审查制度可以及时地纠正，以防止违宪带来的严重社会后果。以中国1960年代中期开始的文化大革命为例，大量的公民包括中产阶级、知识分子、官员甚至工农都受到冲击，其基本的公民权利都得不到保障。在任的国家主席未经任何正当的审判程序，也未经选举他的全国人民代表大会的合法罢免，便失去了自由，惨遭批斗侮辱，最后死于非命。如此的浩劫竟然延续了十年之久，不能通过法治自身的有效机制及时制止。最终以拥有最高权力的领导人个人的逝世为标志，接任的领导人通过拨乱返正和改革开放的政策改变，才制止了这场浩劫。在此之前的相当长时间内，公民们无处可以申诉，不能通过诉诸违宪审查而及时地纠正侵犯公民基本权利的恶劣行径。这样的历史经验教训太深刻了，以至于立志改革的邓小平等领导人决意建立法治，依法治国。

实行依宪治国，任何人和机构不得凌驾于宪法和法律之上。但是，由于长期人治传统和旧体制的影响，公民权利条款还没有得到普遍的遵守，甚至还出现国家机关工作人员公然违反基本公民权利的现象。保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门依然存在；关系人民群众切身利益的执法司法问题还比较突出；一些公职人员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威；公民包括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高。尤其是我国暂时还没有司法和诉讼机构专门受理对违反宪法行为的指控，因此，在违宪审查和纠错机制上还存在严重的缺陷，这也是实际违宪行为难以禁止的制度原因。同时还需要进行维护宪法权威的全民教育，以形成共识。正如习近平所尖锐指出的：“在充分肯定成绩的同时，我们也要看到存在的不足，主要表现在：保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门依然存在；关系人民群众切身利益的执法司法问题还比较突出；一些公职人员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威；公民包括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高。对这些问题，我们必须高度重视，切实加以解决。” ^[27]

对法律法规和行政命令的合法性审查，实质上是合宪性审查，即审查其是否符合宪法的原则和精神。今天，确立和健全司法审查制度仍是一项艰巨的任务，仅有原则规定还不够，还需要从制度上予以保证。比如设立独立的宪法委员会或在现有的法院体系内建立宪法法庭，独立审查违反宪法的立法、行政命令和行为。任何人，无论是政府的领导人还是普通公民，都不得以任何借口避免这种审查。

 

  

依法治国是以人民民主为坚强后盾的。所有立法者、执法者和行政部门的权力最终来自人民，以人民的意志为转移。假如没有民主的制度保证，即使是相当完善的立法和执法体系，也可能脱离人民，成为保护少数人特权、维护既得利益的工具。宪法规定了立法民主的原则，即立法权属于人民，这是人民主权的法治原则的体现。立法者必须代表人民的意愿，按照人民的意志订立法律。正如习近平所说：“坚持中国特色社会主义政治发展道路，关键是要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，以保证人民当家作主为根本，以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标，扩大社会主义民主，发展社会主义政治文明。我们要坚持国家一切权力属于人民的宪法理念，最广泛地动员和组织人民依照宪法和法律规定，通过各级人民代表大会行使国家权力，通过各种途径和形式管理国家和社会事务、管理经济和文化事业，共同建设，共同享有，共同发展，成为国家、社会和自己命运的主人。我们要按照宪法确立的民主集中制原则、国家政权体制和活动准则，实行人民代表大会统一行使国家权力，实行决策权、执行权、监督权既有合理分工又有相互协调，保证国家机关依照法定权限和程序行使职权、履行职责，保证国家机关统一有效组织各项事业。”^[28]

人民当家作主，国家一切权力属于人民，不是一句空话，需要在立法民主中体现出来。宪法的合法性取决于具有广泛代表性的立宪会议的合法性。立法机构由选民定期选举，并向选民负责。它远远不是纯粹的咨询机构，或只是社会各阶层代表组成的、供行政部门向其解释自己行为并探察公共意向的论坛，而是一个有权制定法律、监督政府的立法机关。对于立法机构代表的选举应是公开公正、自由参加的，并且定期举行。通过这样的代议机构确定并维护的宪法才具有广泛的民意基础。一个社会不同阶层、族群和团体可能拥有不同的信念、价值取向或生活方式，却可通过具有广泛代表性的代议机构和普遍的信息流通和政治讨论而形成宪法共识。有了这种共识，人们可以超越具体信念、价值观和生活方式的分歧而维护宪法权威，也使得少数人凌驾于宪法和法律之上的企图难以得逞。

立法民主需要体现在预算民主上，即各级政府的所有公共支出的预算必须征得人大的批准。公共税收必须用于公共事业，不能成为少数人谋利的工具。政府开支出自公共税收，取之于民，用之于民，必须得到人民代表大会的批准，其实际使用情况，也得由人大审核监督，而不是行政官员说了算。我国的预算法经历从1994年到2014年的订立和修改，将财政和预算民主以立法的形式固定下来，是一个重要的进步。如《预算法》第十三条规定，“经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。”依法治国的一项重要内容是对于公共开支的民主监督，在这方面还有相当大的努力空间。

 

 

法治的重要表现是司法公正。无论刑事还是民事审判，如果制造冤案而影响司法公正，那是对社会公义的严重伤害。人们不相信司法的结果是社会缺少公共裁判者。司法公正的重要前提是司法部门独立行使裁判权，不受任何政治势力、权威和利益集团、个人所控制。而司法官员本身的德行包括公正断案的素养同样重要，否则即便存在形式上的司法独立，也难以排除因私下交易和利益输送关系而影响司法公正的情况。如不坚持立法和执法由不同部门掌握、相互制约的原则，让少数人或机构主导侦察、取证和断案的全部过程，不经过实质性的公开庭审、控辩双方的公开辩论而黑箱作业，甚至恐吓和监禁辩护人，在实际上很难保证司法公正。

捍卫宪法的权威，就要求真正实现法律面前人人平等，公正执法。司法机构应当保持中立，不被任何个人或势力所左右，才能真正做到司法公平，有法必依，执法必严。司法独立公正行使审判的问题由来已久，需要认真地予以解决。这里便不可避免地涉及党的领导与法治的关系。从本质意义上说，党的领导、人民当家作主、依法治国是有机统一的，但是，一些人把这种统一理解成了党在具体事务上干预司法，尤其是干涉具体案件的审理。其结果是对法治的破坏，影响依法治国的实现。

党既领导人民制定宪法法律，也领导人民执行宪法法律，做到党领导立法、保证执法、带头守法。党对司法的领导需要正确处理党的政策和国家法律的关系。党的政策不能代替宪法和法律。尽管党的政策和国家法律都是人民根本意志的反映，在本质上是一致的。但是，政策是针对具体条件下特定方面、特定对象的处理方式，并不能等同于具有普遍意义的宪法和法律的执行。政策也必须符合宪法和法律的规定，当政策与法律相冲突时，尤其是表现出违反宪法的倾向时，就必须予以纠正。以政策代替法律的倾向是错误的，这实际上就把党的领导置于法治之上了。党的政策与法治在本质上的一致性，并不能取消宪法和法律至上的命题。归根到底，宪法和法律是人民普遍意志的集中体现，体现普遍的公正和正义原则，党领导人民立法，代表人民的意志执行宪法和法律。但是，党自身也必须在宪法和法律的规定之下行动，依宪治国，依宪执政，党不应拥有超出宪法之上的特权。今天再次重申依法治国，就包括执政党本身必须依照宪法和法律来治理国家，党本身必须服从宪法和法律。

从国家治理的实际情况来看，党对司法的领导主要表现在以下几个方面。首先是立法，即党领导制定宪法和修改宪法，并且根据宪法来制定具体的法律，在社会条件的变化需要时修订法律。其次是实施法律，即党对立法、行政和司法方面的法律适用给予指导。其中主要的工作是对行政机关适用法律的领导，国务院和各部委的职权和工作，绝大多数都属于法律的行政适用的范畴，包括国务院根据法律规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令，向全国人大及其常委会提出方案，规定各部委的任务和职责，统一领导地方各级行政机关的工作，向全国人大或常委会负责并报告工作。国务院和各部委的党组或党委在这些行政适用的过程中起核心的领导作用。第三是对司法体制的领导，即对司法机关(法院、检察院)本身工作的领导，与前述行政适用的机制有所不同，党对司法机制的领导具体设置了对口的机构即政法委员会。在党政不分的历史条件下，政法委事实上是法院、检察院的领导，如果干涉到具体案件的审理，实际上就会出现司法公正中立的问题。党组织负责向国家机关推荐法院检察院组成人员，这对司法的影响是相当大的。各级党委在所领导的同级司法机关都设有党组，如党章所规定的，党组发挥领导核心作用，法院检察院的党组有权讨论和决定本单位的重大问题，这就包括重要、敏感案件的处理。在一个主要政党长期执政的情况下，执政党对司法的这种严密的领导可以集中体现执政党的意志，但也可能出现使执法过度依赖执政党的情况。

司法最重要的原则是公平正义，即法院在争议双方之间充当不偏不倚的裁判，才能体现司法的公平，才会具有公共裁判的权威和效力。如果审判者不居于中立的立场，与争议中的一方存在利益纠葛，那就很难进行中立的裁判。我国宪法第123条规定“法院是国家的审判机关”，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。也就是说，法院是诉讼和争议的惟一裁判者，不应该在此之外还有其他的裁判，更不允许任何个人、团体私设裁判。像体育赛场的平等竞争一样，运动员是决不能充当裁判员的。司法公正中立是法治最根本的要求，即法院担当中立的裁判进行公正的审判，不受任何个人、团体、势力甚至是舆论喧哗所左右。司法公正中立要求司法的程序公正，例如，法院严格按照审判的程序，法律面前人人平等，不得因为身份地位背景等的差别而歧视，除了涉及国家机密和个人隐私的案件以外，均得公开审理，被告有充分为自己辩护的机会，不得自证其罪，控辩双方都得有平等辩护的机会，等等。

实行依法治国，就必须坚持司法公正中立，党作为政治团体也需要遵守之，服从司法的公正裁判。在党政不分的情况下，党委在事实上成为案件的当事一方，如今在民商事审判、刑事审判和行政审判这三类审判案件中，行政案件和绝大多数刑事案件均以国家机关为当事一方，即在刑事诉讼案中是公诉方，在行政案件中是被告方。在这些案件中，地方党委是这些机关事实上的领导者。甚至在一些涉及企业的民商案件中，国有企业与非国有企业也有可能因为隶属关系不同而存在与党委之间的亲疏之别。假如党委会包括政法委的成员与诉讼争议的一方存在事实上的利益关系，按照公平正义的原则，就应当予以回避。但是，如果以领导的关系而直接对办案法官下指令，影响其判决，就破坏了司法公正中立。在一个政党长期执政的条件下，尤其需要并从制度上保证司法公正中立，党委或政法委不得干涉具体案件的审理。

在司法公正中立和防止司法腐败方面，还存在相当的问题，需要努力解决。例如，对于所谓大案和敏感案件，党委主管官员随意进行干涉，从审理到具体判决均给予明确的指令。有的政法机关和干警执法随意性大，粗放执法、变通执法、越权执法比较突出。不作为和乱作为交替进行，要么有案不立、有罪不究，要么违规立案、越权管辖；有的滥用强制措施，侵犯公民合法权益；有的办关系案、人情案、金钱案，甚至徇私舞弊、贪赃枉法等等。一些律师和法官、检察官相互勾结，充当“司法掮客”。一些官员以手中的权力粗暴干涉案件的审理，直接影响判决。许多案件的卷宗甚至有两套，一套是可以公开的审理记录，另一套包含各种个人的指示、关说和打招呼。已被揭露的前中央政法委书记周永康严重违纪案件，除了在其担任企业领导和地方党委书记期间严重贪污腐败以外，以政法委书记的名义大量干涉案件审理，为自己亲属和其利益相关人谋取私利，影响司法公正判案，也是一个严重的问题。一些人以拥有的领导司法权力，随意干涉具体案件审理，徇私舞弊，使法律成为维护个人和利益集团的工具。在一些涉及公民财产权包括土地使用权的案件上，以强力部门强制推行不公正的决定，如不按照市场价格强行征用土地，严重破坏农民的积极性，成为许多维稳事件导致社会动荡的一个主要根源。

党对司法的领导必须严格限于原则性和大政方针，即原则领导，而不是具体案件的审理。在坚持司法公正中立、杜绝官员随意干涉案件审判方面，还需要进行艰巨的制度改革。需要完善司法管理体制和司法权力运行机制，加强对司法活动的监督，实现司法公正。应该从制度上保障法官独立审判，无后顾之忧，因而需要让各级法院的经费与地方财政剥离，直接由上级法院或人代会拨款。上级领导不得随意撤销法官，尤其是在接受具体案件审理的时候。法官的遴选任命关系到法治最重要的环节，直接关系到司法公正中立，即让什么样的人担任司法裁判。执政党只负责提名缺额法官的人选，但最终决定权应该归人大或其常委会。必须坚持人民代表大会或其常委会对法院院长和检察长的提名权和任命权，由人大常委会的法制委员会遴选法官。在我国当前情况下，需要由省级人大常委会负责全省各地法院的遴选和任命，以保证法官的素质。未经司法专业训练的政治干部不得担任专职从事审判的法官。法官如无大错，不得随意撤职。对于司法机关本身的工作也需要建立严密的监督核查制度。建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，对徇私舞弊的法官、对干涉案件审理、关说法官的官员予以揭发举报和及时惩处。实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，也是监督法官公正办案的必要举措。具体实施此类监督制度的应当由各级人大及其常委会，由其法制委员会专门负责。为了实现这种监督，相应的人大委员就需要专职化，不得在行政或司法部门任职。

经过数十年改革开放的实践和法治建设，我国已经建立了具有中国特色的法律体系，国家和社会生活的各个方面实现了有法可依。当然，还需要进一步完善，推行科学立法、严格执法、公正司法、公民守法，坚持法律面前人人平等。法治贯穿于践行富强、民主、文明、和谐之中，法治与自由、平等、公正相辅相成。法治的目的是保障每个人的合法权利，促进其自由发展。通过法治的有力保障，才能让人民繁荣兴盛，共同享有梦想成真的机会。

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