刘建军：从工具主义法律观到治理主义法律观——全面推进依法治国进程中的观念革命

 

 

 

 

 

刘建军*

 

 

在中国全面推进依法治国的进程中，有两句话可谓是振聋发聩的：第一句是“法治是治国理政的基本方式”；第二句是“党纪严于国法，国法高于党纪”。这两句话展示出法律在我党执政体系和国家治理体系中地位和作用的革命性变化。这一变化体现了国家治理者法律观的转变，即从工具主义法律观到治理主义法律观的转变。这一转变折射我国在出全面推进依法治国进程中所发生的法律观念革命。这一法律观念的革命关系到中国现代化国家治理体系和治理能力的命运和成败。

法治与国家治理的关系已经是一个无须多加证明的论题。当然，法治作为一种精神、一种制度、一种原则，绝不是存在真空之中。任何一个国家法治的实现程度都与该国的历史、文化、现实以及思维方式联系在一起。本文旨在探讨中国建设法治国家、法治政府和法治社会的法律观念基础，探索中国在现代化进程中，推动中国从工具主义法律观转向治理主义法律观的动力，以及治理主义法律观在国家治理、社会治理和社区治理的落实策略。

欧美早发现代化国家是比较典型的法治国家。大家对这一判断应该没有什么异议。但是，这是否意味着我们要建立西方意义上的法治国家？任何一个国家的法治形态都是内嵌在该国的文化传统、政治制度和社会结构之中的。换言之，法治的实现程度与对法律的信仰是息息相关的。有什么样的法律观，就会产生什么样的法治形态。

西方社会的法律观以实力观与自然法观最为畅行。实力观主张“法的存立依据，在于强者的实力的思想，自古至今，在种种形态上被提倡者。其中最纯粹的实力说，直谓法是强有力者对于弱者的命令。”[1]这种法律观将法律视为强者的强制性命令。自然法观认为“法是基于事物的自然调理，或普遍的正义而存在。” [2]这种法律观将法律与真理、正义视为一体，十九世纪末以后，这种法律观和“新的法律哲学博兴相并，自然法的思想再为学者所支持。”[3]前者以西哲霍布斯、斯宾诺莎为代表，后者以中世纪的圣·奥古斯丁、圣·阿奎那，以及近代的洛克、卢梭、康德为代表。[4]

将法律与正义、真理视为一体的自然法观，在西方占有重要地位。伯尔曼曾论证道：“自西方法律传统的形成时代，自然法理论曾独占鳌头。人们通常认为人类法最终源于理性和良心的检验。不仅根据时代的法律哲学，而且根据实在法本身，任何实在法，不论是制定法还是习惯法，都必须遵守自然法，否则将缺少作为法律的效力……这种理论以基督教神学和亚里士多德的哲学为基础。”[5]伯尔曼特别强调西方法治传统的宗教根源。他说：“任何一种法律制度都与宗教共享某种要素——仪式，传统，权威和普遍性——人们的法律情感赖此得以培养和外化。否则，法律将退化为僵死的教条。同样，任何一种宗教内部也都具有法律的要素，没有这些，它就会退化为私人的狂信。”[6]“苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等的理想主义哲学，承认正义的法则的存在，对于因时地而变化的实定法，而树立不问时与场所处于自然的万古不易的自然法。” [7]有的古希腊学者将其提升到“法律者，一切神事及人事之君也”的高度。[8]中世纪的时候自然法观与神学相汇合，使此一法律观更加昌盛，美国学者弗里德里希将此视为超验正义，他认为渗透在法律和宪政中的正义是宗教的产物。[9]由此才有“上帝自身即法律，故法律为上帝所钟爱”的说法[10]。文艺复兴之后，这一法律观与人类的个人主义、理性主义相结合，这也就是伯尔曼所说的：自然法观也“以基督教与世俗权力斗争的历史以及多元政治为基础。人们可以将这种理论与伴随着美国法的理论相比较，根据后者，任何实在法都必须与‘正当程序’、‘平等保护’、‘自由’和‘私密权’等宪法要求相一致。事实上，‘法律的正当程序’是一个14世纪用来描述自然法的英国词语。”[11]

在中国，也存在着两种法律观。一是把法律视为可以选择的治理工具，我们称之为工具主义的法律观；二是把法律视为国家治理不可或缺的基本要件，法治包含着现代国家治理的基本逻辑。法治是治国理政的基本方式，法律是治国之重器，就是对这种法律观的基本写照。我们把这种法律观称之为“治理主义法律观”。古代中国德主刑辅的治国方略就是工具主义法律观的展示，政党在宪法和法律范围内活动、国法高于党纪则是治理主义法律观的展示。

中西之间的法律观是有着很大差别的。任何文明都有其难以根除的文化基因。例如，“唯一真”的文化基因衍生出了西方人的排他性和扩张性。[12]西方人对自身创造的观念的迷恋程度已经达到疯狂的地步。这种疯狂来自西方文明根深蒂固的文化基因。这种文化基因根植于对亚里士多德式逻辑世界的迷恋和基督教的忠诚。习近平总书记特别强调“文化基因”这个概念。他指出，“使中华民族最基本的文化基因与当代文化相适应、与现代社会相协调，以人们喜闻乐见、具有广泛参与性的方式推广开来”。[13]中国优秀传统思想文化体现着中华民族世世代代在生产生活中形成和传承的世界观、人生观、价值观、审美观等，其中最核心的内容已经成为中华民族最基本的文化基因，是中华民族和中国人民在修齐治平、尊时守位、知常达变、开物成务、建功立业过程中逐渐形成的、有别于其他民族的独特标识。这就是说，中国的国家治理体系尽管以开放的态度和胸怀吸收了很多外来优秀因素，但从骨子里来说，它是中国的“文化基因”孕育出来的。西方以基督教、自然法为基石的理性主义法律观难以在中华文明的土地上生根发芽。那么，我们就必须另辟蹊径，寻找与中华文明文化基因相匹配的治理策略和治理理念。而其极度烦琐、专门化、技术化的法律，也已经扼杀了法治的灵魂和精神。

中国要想走依法治国的道路，既不能走西方技术主义和理性主义的法治道路，也不能在工具主义法律观的支配下，把法律视为可用可不用的治理工具。也就是说，既不能走向法律的偏执，也不能把法律当作可用可不用的工具。中国共产党在超越理性主义法律观和工具主义法律观的基础上，提出了符合现代国家治理和适合中国历史传统与国情的治理主义法律观。这种治理主义法律观与十八届三中全会提出的国家治理体系和治理能力现代化的理念高度吻合。治理是超越意识形态偏见、超越极端倾向、更讲究积极效果的治国理政的理念，它既强调的是国家治理的效果与质量。因此，治理主义法律观是对理性主义和工具主义法律观的超越。它既强调法治也重视德治，既重视现代国家治理的一般规律，也注重法治与历史、社会、文化条件的高度契合。治理主义的法律观，是一种建设性的更加务实的法律观。

有人认为，中国是一个伦理社会，不是一个权利社会。伦理社会与依法治国是不相容的，法治国家是与权利社会相匹配的。西方国家的法治化进程是以“从身份到契约”的革命性变化相适应的。现在的问题是，中国是否实现了从伦理社会向权利社会转变呢？的确，伦理社会的某些传统依然在延续，但权利社会的形态已经在成长。就像十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下文简称《决定》）里所提到的，“加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实。”[14]这就说明，与权利社会、法治社会相契合的因素，在改革开放时期已经得到快速成长。基本国情和治理情境的变化，必然会对国家治理的法治化进程提出新的要求，同时也促使中国共产党必须重新审视法律和法治在现代国家治理体系中的作用这一重大问题。

国家治理现代化的形态就是法治国家。 “法治是治国理政的基本方式”[15]、“法律是治国之重器”[16]，这两句话非常典型地展现出中国共产党国家治理思想的现代气息和开放禀赋。从这个意义上来说，国家治理现代化和依法治国是相互依存的。正如习近平总书记所说：“建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，也是全面深化改革的必然要求，有利于在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，有利于在全面深化改革总体框架内全面推进依法治国各项工作，有利于在法治轨道上不断深化改革。所以，在这个问题上，我党的治国方略是非常坚定、非常清楚的，依法治国首先是依宪治国，依法执政关键是依宪执政。宪法至上是现代法治国家的重要标志，也是衡量现代社会文明进步的重要标准。”[17]

（一）国家治理现代化形态之一：依宪治国和依宪执政

中国建设的是社会主义法治国家，而不是资本主义法治国家。社会主义法治国家与资本主义法治国家的根本区别在于它是坚持共产党领导和人民民主的，而不是走资本操控的道路。习近平总书记指出：“坚持党的领导，更加注重改进党的领导方式和执政方式。依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政。新形势下，我们党要履行好执政兴国的重大职责，必须依据党章从严治党、依据宪法治国理政。党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。”[18]“依宪治国与依宪执政”这一命题的提出，证明我党对国家治理有着非常长远的战略思考。“社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治”。[19]这是建设社会主义法治国家的一体两面。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》里有一句话特别重要，就是“依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党”[20]。首先，党的领导是中国特色社会主义最本质的特征。我国宪法确立了党的领导地位，坚持党的领导是社会主义法治的根本要求。只有党的领导才能更好地实现人民的根本利益。中国走的是一条建设社会主义法治国家的道路。这一道路的基本要义就是必须加强和改进党对法治工作的领导，把党的领导贯穿到全面推进依法治国全过程。其次，党的领导与社会主义法治的一致性取决于我们党的先进性和纯洁性，而先进性和纯洁性的保持又依赖于党内法规制度建设的成效，依赖于党内法规制定体制机制的科学程度，只有运用党内法规把党要管党、从严治党落到实处，党的领导和社会主义法治才能实现一种天然的、有机的统一。

（二）国家治理现代化形态之二：法治国家、法治政府、法治社会一体建设

就中国国家治理的法治道路而言，我们至少面临着如下三种选择：一是走西方式的法治道路，20世纪80年代曾经有相当一批人迷信这一条道路；二是暴力性的专政道路，我们在这条道路上有过非常惨重的教训；三是恢复传统主义的国家治理体系。实际上这三条道路在中国都走不通。中国建设法治国家的道路，既不是老路，也不是邪路，而是中国特色的法治道路。这条道路是基于对中国国情的深刻洞察而提出的，是既符合中国国情又超越西方和传统的一条法治道路。这条道路就是致力于法治国家、法治政府和法治社会的三重构建。

全面推进依法治国，关键在一个“全面”上。“全面”的含义什么？那就是法治国家、法治政府和法治社会的一体建设。这个一体建设不仅仅针对政府，也针对整个社会。其总体形态就是：“形成完备的法律法规体系、高效的法治实施体系、严密的法治监管体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全面守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。”[21]

以现代政治学眼光观之，法律具有社会之法与国家之法的分别，这也可以被看成是法律的狭义与广义之分。从社会角度看，它是社会公平的最重要的规则体系，也是最后一道保障；从国家角度看，它是国家维护其正常统治秩序的重要治理规则。前者作为中立于各方的制度设计，为社会各界提供公正的法律论证，把正义归还社会；后者作为政治制度设置，是国家的重要治理制度，现存治理秩序在很大程度上有赖于这一硬性法规的规范。从社会角度分析，理想类型的建制性法律体系的设置（它的具体制度呈现载体是法院），对于任何社会都大致相似。即“一位独立的法官，适用先存的法律规则，在对抗性诉讼程序之后目的是为了做出，一个两分式的判决，在这个判决中一方当事人被赋予法定权利而另一方被判定败诉。”[22]它设想一种超然的机构及其代理人把正义归还正义一方。从国家角度分析，司法制度对于治理秩序的实现方式却是不同的。这涉及到司法制度对于治理秩序的正当性与有效性。从这个角度来看，传统中国从国家所关注的统治术与治理秩序考虑，融国家与社会于一体，使“社会的纠纷在社会场域中得到解决”，它依靠的是非正式的社会规则，作为公权力的国家只是纠纷解决的环境保证人，即广义法律；后者的设置理念在于“社会的纠纷在国家场域中得到解决”，作为公权力的国家成为实际纠纷解决的当事人，它依赖的是看得见、可量化的正式法律条文，即狭义法律。从政治学角度观之，前者，司法机构看似是国家的正式制度设置，但它实质上是社会自身解决纠纷的社会制度，只不过披着国家制度的外衣；后者，司法机构看似是一种社会（人民）的场域，实际上是国家解决社会纠纷的国家制度，只不过打着社会的旗号。

十八届四中全会所提出的中国社会主义法治国家建设，本质上是实现法律的国家边界与社会边界融合的理念。司法的边界同社会的边界相重合（jurisdical boundaries overlap with social boundaries）的概念[23]，指向更加宽泛的广义法律，或者软法概念，亦即像乡规民约、市民公约等广义的法律与软法在国家治理与社会治理的意义上，也具有法律性，能够发挥社会纠纷调处、国家事务协调的功能。两者边界的重合使司法事务社会化，社会事务在社会领域得到更加有力地调处或解决；司法责任得到彰显，增强了司法制度的有效性，而且使司法、法律危机在社会领域以社会的方式得到最大程度的缓和，从而远离国家政治场域，在一定程度上使公权力处于一种超然的地位，增强了政治制度的正当性。否则，两者边界的分离使社会事务完全司法化，社会事务单纯由国家解决，单一的解决路径无法应对多元的纠纷产生根源，从而影响了司法制度有效性的同时，累及到政治制度的正当性，因为任何不当解决或者社会所认为的不当解决都归罪于国家所代表的政治场域。这正是习近平总书记强调“法律是成文的道德,道德是内心的法律,法律和道德都具有规范社会行为、维护社会秩序的作用。” [24]十八届四种全会指出“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”的原因所在。法律、道德、市民公约、乡规民约、行业章程、团体章程，在法治国家、法治政府、法治社会三者之间，并没有严格的界限，不论是硬法（建制化意义上的法律），还是软法，都在三者的一体化建设中，实现了边界重合，实现了在社会治理与国家治理意义上的有效性发挥，这是中国社会主义法治的整体性所在，也是治理主义法律观在整个国家治理体系中的完整体现。

中共中央提出要构建新型的社会治理体系。但是，社会治理体系基本原则、构成要素、运作过程、评价标准到底是怎样的，目前并没有一个统一的说法。人们习惯于在结构导向（国家—社会关系）的社会治理体系、技术导向的社会治理体系、项目导向的社会治理体系之中思考这一问题。本文另辟蹊径，试图在规则导向的社会治理体系中来思考。基于这一导向，本文关心的核心话题是：治理主义法律观如何在社会治理的过程中得以落实？从传统和现代社会治理的比较来看，中国迫切需要实现从“以礼入法”向“以法入礼”的转变。这是治理主义法律观在社会治理领域中的落实。

传统中国的法律是一个“以礼入法”的儒家化的过程。[25]秦汉的法律是由法家所制定，其司法理念近似于现代的人人平等理念，他们以法律的准绳，希图把所有社会事务的处理与民间纠纷的解决都绑缚到国家的公权力场域。由此，国家公权力场域是社会事务与民间纠纷的惟一处理与解决场域，国家的、社会的事务，无论在哪里发生、发展，都必须在这一场域中得以完成并得到公权力的证实。随着秦帝国的崩溃与汉帝国的兴起，儒家思想成为国家意识形态的同时，开始主导司法领域。儒家的思想开始成为司法理念的主导。儒家所重视的家族不仅成为社会的基础，而且成为社会事务与民间纠纷的处理与解决场域。“家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念，亦即古人所谓纲常名教。”[26]因为“二者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。”[27]从政治上分析，国家是家族的延伸；从司法理念上分析，“传统中国对于法律的概念主要被儒家的道德教育所形塑，它具有很深的道德内涵。”[28]家族是道德化司法理念的承载主体，大部分的司法活动也是在家族场域而非国家场域发生，国家只不过是家族法律决定的执行者而已。

家族在传统中国就像现代社会中的社会自组织或社区，它是国家建基的基石，得到国家的承认，并受到国家的维护。“家族实为政治、法律单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。”从司法意义的角度分析“家族是最初级的司法机构，家族团体以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机构处理。这样可省去司法官吏许多麻烦，并且结果也较调和。”[29]

 “与其他任何文明一样，中国的法律也是运作于社会中的基本的经济和社会力量、哲学理念和宗教信仰，以及实践等相互冲突的产物。”[30]传统中国的司法理念本于此，坚持社会事务与民间纠纷的处理与解决在家族所代表的社会场域中展开。如此行事，一方面公权力无须事必躬亲，则国家可垂拱而治；另一方面，纠纷如果解决不当，社会与民间的抗争针对的是具体的家族，而不会扩展到对整个政治制度的不信任，则政治制度可以免于损害自身的合法性。这与梁治平先生的研究互相印证，他说：“在中国古代社会，国家法不但不是全部社会秩序的基础，甚至也不包括当时和后来其他一些社会的法律中最重要的部分。……在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。这里可以先概括地称之为‘民间法’。”[31]古代国家既无意也无力提供一整套能够取而代之的法律制度，然而，官府的认可和支持有助于加强其效力，[32]国家治理秩序是家族在运用“民间法”或“习惯法”的基础上达成的各个家族治理秩序的合集。

传统中国的司法理念坚持社会事务由社会自身处理，民间纠纷由民间自行解决的原则，家族是其承载主体，调解是其实现方式，无讼是其理想目标，而调解是达到无讼的桥梁。“调解制度在我国古代被称为‘调处’、‘和对’。”[33]“如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么调处制度则是实现息讼无讼的重要手段之一。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度，是世界上少有的。” [34]因为在传统中国的家族之中“有许多纠纷根本是可以调节的，或是家法便可以处治的，原用不着涉讼，更有些家庭过犯根本是法律所不过问的，只能由家族自行处理。家长族长除了生杀权以外，实具有最高的裁决权与惩罚权。”[35]

调解发生的场域不是国家公权力所代表的政治领域，而是家族所代表的社会领域。调解发生于具有社会权威的第三方的主持下，基于当事人的合意，而对于纠纷进行在地处理。它严格的区分于发生于正式国家司法设置——法院——中的审判。后者的司法理念与前者大相径庭，审判的理念在于把社会事务拉入国家政治领域，并使其得到政治的解决，公权力是社会事务与民间纠纷的仲裁者。

表1 调解与审判的区别

调解	审判
利益与要求相结合	权利和义务的执行
协作	对抗
关注问题解决	基于坚定的立场
非审判式	审判式
自愿	强制
私人性及保密性	公共性及有责性
关注未来	关注过去
非正式的及灵活的程序	正式的及规定的程序
高度参与性	有限参与
因语境而变	基于职权及先例
围绕最后的解决方案、调停	围绕最后的裁判
人本导向	规则导向
非正式考量——恳谈自愿	严格规则主义
强调合意与共同点	强调利益冲突与分歧
职权探知主义	辩论主义
背对背、面对面	对席原则

图表来源：卢勇：《法院调解制度的反思与重构》，硕士学位论文，湘潭大学2009年，第14页。

基于传统中国的司法理念，“受到处于主导地位的主流儒家伦理道德的影响，在中国几乎所有的三方结构的争议解决都是通过调解的方式完成的。简而言之，人们认为中国法官并不兼有审判和调解的职能，相反，法官本质上是一名调解人，他几乎不做或很少进行在传统法院模型中指明的此类审判活动。”[36]在传统中国，“非官方的‘和解人’很明显一直在发挥作用。仅当这些和解人无法解决争议时，人们才诉诸于更正式的调解。”即诉讼。[37]调解体现了政治统治解决民间纠纷的非政治却是社会认同的制度设置，是“从哪里来到哪里去”理念的具体运用，它在很大程度上减少了社会事务与民间纠纷的国家化或政治化现象，也就是在一定程度上达到了古人所说的“无讼”的目标。这正如赛如斯·匹克（Cyrus H. Peake）所说：“中国人对于和解与调处艺术的运用，对诉讼产生了长久而难以解决的灾难，并使其产生了对法庭的不信任，这为法律在中国社会的运作空间设置了显著地与明确地局限，这与法律在西方社会运作的广阔空间相比，具有明显的不同。”[38]

调解在司法意义上，消弭了国家与社会的藩篱，使国家与社会融为一体。它体现的并非是国家对于社会的强行压制与吸纳，而是国家对于社会的承认与支持，甚或是社会使国家嵌入其中，并按照社会的准则行事。它坚持家族是社会的自组织，任何的民间纠纷与社会事务都可以在家族的范围内，由族长或家族权威人物作为第三方进行调处，而无须公权力的介入，实现了社会事务与民间纠纷的从社会中来，到社会中处理与解决的“无讼”理想。由表及里地分析，向我们展示了调解的非压制性与非极权性，而是“在中国传统的司法官的诉讼观念中，只是把司法过程视为纠纷平息的过程，而不是将其视为发现真理的过程。……对于司法者来说，最重要的是如何顺利地解决现实的矛盾和纠纷，化解冲突，实现和谐。在这方面，注重调解的古代司法能够给我们现代司法者以许多有益的其启示。”[39]

以家族与调节为支撑的传统中国的礼制（治）与现代法制（治）的背后隐藏着一个大的隐喻，亦即国家治理的“差别性行为规范”与“统一性行为规范”之争。这就如撰写《中华帝国的法律》一书的作者布迪和莫里斯的观点：在中国普通人对这类伦理规范的认识及接受主要不是通过正式制定的法律制度，而是通过习惯和礼仪的普遍作用来完成的。宗族、行会以及由年长绅士掌握非正式管理权的乡村共同体和其他法律之外的团体，通过对其成员的反复灌输道德信条，调解纠纷，或在必要时施行强制性惩罚，来化解中国社会中不可避免的各种矛盾。[40]由此可知，礼治得以确立的理念与规范基础在于差别性，法治得以确立的理念与规范基础在于统一性。传统中国的“刑不上大夫，礼不下庶人”，就是基于礼制（治）的差别性行为规范在国家治理中的体现：而现代中国的“法律面前人人平等”，就是基于法制（治）的统一性行为规范在国家治理中的体现。因为“礼”是等级性的行为准则，它们根据个人相对的社会地位而支配人们之间的关系[41]；而法是统一性无行为规范，它根据个人形式上与人格上无差别的一般化标准来规范人与人之间的关系。但是，这并不意味着前者是劣等的，后者是优进的，而是不同时代不同社会，不同的法律观念与实践。由此可见，传统中国的礼制（治）国家所建基的基础——礼——“不是一套抽象的伦理道德上的原理，而是治世的工具，是可以供人们可以学习的实用知识，是可以为统治者所用的制度规范，是可以使社会秩序不断复制、不断传递的社会机制”。[42]“以礼入法”体现并实践着传统中国儒家化的法律。这种法律观塑造出来的是具有中国特色的传统式礼治社会，而不是现代式法治社会，传统礼治社会的遗绪在中国两千多年的进程中，进一步渗透到当代中国的国家治理过程之中。

在当代中国，最能体现为以礼入法的制度就是“人民调解制度”。人民调解制度是中国共产党领导人民在革命根据地创建的依靠群众解决民间纠纷的，实行群众自治的一种自治制度。中国的人民陪审员制度预设是良好的，并被赋予巨大的，与法官同等的职权。《关于完善人民陪审员制度的决定》第十一条规定“人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权。合议庭评议案件时，实行少数服从多数的原则。人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧的，应当将其意见写入笔录，必要时，人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。”法律赋予人民陪审员与法官同等的，甚至超越法官的职权（合议庭评议案件时），但是，事实上实践的运作与法律的规定之间具有一定的差距。

首先，人民陪审员制度的参审制模式，使其无法胜任案件审理时的法律审问题。人民陪审员制度虽使陪审员享有同法官同等的职权，既负责认定事实，即事实审；又决定法律的适用性与量刑问题，即法律审；但是，作为普通公民的陪审员无法就专业的法律审做出正确的审判，因此，“我国的人民陪审员制度赋予人民陪审员与法官同样的权力，看似具有比英美国家陪审员更大的职权，实质上使人民陪审员在参与案件审理时难于确定自身恰当的角色定位。”所以，陪审员在审判实践中因为专业化不足，大致会出现两种情况，一是错断案件；一是附和法官的权威；而以后者居多。[43]事实审与法律审并行授予陪审员的理想预设，并未给代表一般社会大众的陪审员以真正的审判行为能力，反而使其被正式政治代表的法官所取代，中国的司法审判仍然是法官所代表的国家，而非陪审员所代表的社会，在处理与解决社会事务与民间纠纷。

其次，人民陪审员的代表性不足，无法显露概率意义上的社会的浓缩。《关于完善人民陪审员制度的决定》规定我国基层人民陪审员是由基层人民代表大会选举产生，任期5年。而美国陪审员则是按照选民名单由法院当局随机抽取，实行随案件不同而随时随地组团的程序产生。与后者相较，陪审员产出群体——人民代表的代表性与任期制，根本无法反应整个社会的基数与价值观。一项对于2005年山东省济宁市汶上县人民陪审员的调查反应了上述论述。

表2 汶上县法院2005年首批选任人民陪审员人数及其职业属性

人民陪审员职业属性	乡镇人大主席	乡镇妇联主任	工会副主席
人民陪审员人数	12	12	1

数据来源：高中毅：《论我国人民陪审员制度的完善—以济宁市两级法院人民陪审员制度为范例》，硕士学位论文，山东大学2010年，第16页。

由表2可知，汶上县在2005年选任的首批人民陪审员中，他们都是政府公务员或者准公务员。同时，对于济宁市两级人民法院468名人民陪审员的调查也显示如表2所描述的职业属性分布，他们主要来自党政机关和国有企事业单位。如果细究，其中来自乡镇的人民陪审员大多是乡镇人大主席或妇联主任；来自党政机关的大多是相关部门的法制科科长；就算是来自农村的人民陪审员，他们大多是村支书、村主任。

上述案例表明，人民陪审员的代表性十分不足。他们代表的并非是普通的社会人员，而是国家公权力机关；并非是社会，而是国家。他们不是在司法与社会之间搭建桥梁，而是阻断人民陪审员制度作为“社会把脉器”的功用。中国司法并非朝向社会化之路发展，而是朝向更加国家化、政治化的方向演进。即使这些陪审员能够在案件审理中发挥实质作用，那么，他们所发挥的作用与法官的作用在实质上是相同的，在有效性上反而不如正式法官的审判能够让社会接受。同时，历届全国人代会上代表对于两院的述职都表示极大的不满的现象，表明人民陪审员制度并未发挥其应有的功用。

第三，人民陪审员制度并不为广大社会民众所知晓。人民陪审员制度既然是社会参与司法活动的重要制度，那么，它理应为民众所熟悉，只有此一制度的案件审理使用率较高，并且社会普通民众主动提请应用人民陪审员制度，人民陪审员制度的功用才可以真正发挥。[44]

人民陪审员制度在实践过程当中，其使用率并不高，并且它的重要性并不为民众所认识，民众在司法活动中因为不了解此一制度，相应也没有主动提请适用人民陪审员制度。2009年山东省济宁市共受理案件55935件，其中审理诉讼案件45852件，认真贯彻落实人民陪审员制度并由人民陪审员参与审理的案件7681件，人民陪审员的参审率仅达13.7%。[45]如此低的参审率证明，人民陪审员制度并没有为民众所熟知，并主动挺强使用提请适用。

第四，陪而不审现象突出，人民陪审员成为陪审“花瓶”。无论是承担事实审还是法律审，陪审员在法庭审判过程中都发挥实际的功用。与美国的陪审员相比，中国的人民陪审员按照原初预设，其承担的是双重审判职权。在实际运行中，人民陪审员制度远非法律预设的那样发挥作用，而“陪而不审”的现象十分突出。人民陪审员的审议意见受制于法院内部制度而不具权威性和终局性，由此造成陪审员“明知说了不算，还不如不说算了”的陪而不审现象。[46] 2008年5月6日，据最高人民法院研究室统计工作办公室公布，自《决定》实施以来三年间人民陪审员参审案件仅占一审普通程序案件的20.09％。这个数字说明大部分案件的审理，人民陪审员根本没有资格参与，并且指出人民陪审员的陪审作用并未得到充分发挥。[47]

不同与法官的审判，人民陪审员对审判结果的影响主要是在合议时通过发表不同意见得以体现。但是由于合议庭评议案件的过程是保密的，所以，要分析陪审员陪审功能的发挥职能，不能通过实地观察的方式，而只能通过事后问卷调查或访谈的方式来探究。陪审员是否具有与法官不同的意见，可以通过陪审员的发言多少来测量。如果陪审员发言多，则在一定程度上代表陪审员具备自己的审判意见，而不是依附于法官，则其陪审权力就能得到比较独立的行使。一项实地调查所揭示的数据会给我们十分明了的说明。（表3）

表3 陪审员在合议时的发言状况调查

数据来源：刘晴辉：《中国陪审制度研究》，博士学位论文，四川大学2006年，第84页。

由表3可知，在共为64名陪审员的问卷调查中，在合议庭审议时近90%的陪审员发言较少甚或不发言。陪审员的审判功能主要是在合议庭审时通过自己的发言而发挥，如果陪审员的发言较少，则其陪审功能也无法正常发挥。上述调查证明在合议庭审过程中，陪审员发言较少，他们只是依附于法官的审判意见，很少表达自身对于案件的看法，由此，其陪审功能也就无从发挥。配备人民陪审员的案件审理，如同没有配备一般，是法官而非人民陪审员在审理案件。这是中国司法界的显著事实。人民陪审员在合议庭审议时发言的占极少数，发言的人之中陪审员是否率先发言也关系重大。（见表4）

表4 法官与陪审员的发言顺序调查

数据来源：刘晴辉：《中国陪审制度研究》，博士学位论文，四川大学2006年，第84页。

这一调查结果显示关于合议庭审议时的发言顺序往往以法官即承办法官为先，由陪审员先发言的情况是少数。在陪审员发言状况极少的情况下，其发言权还被法官所主导，则陪审员陪审功能的发挥更是大打折扣。这不仅仅是陪而不审，而且是“审而不议”了。

上述分析透露出人民调解制度在当代中国运行的策略困境与效能局限。从前者来看，依据传统中国实用化法律观而设立的人民调解制度，如果因循传统调解的路径，应该很难找到准确的介入冲突和化解矛盾的有效途径。从后者来看，人民调解制度只是依靠传统的调节方式，它已经无法应对基层社会出现的种种现代的冲突类型，由此，也就无法化解产权性、体制性与结构性冲突。那么，人民调解制度能够实现自身的创造性再转化呢？人民调解制度能否与现代法治结合起来呢？本文提出，中国要想走出法律儒家化的传统，促使象人民调解制度这样的制度转化为依法治国的积极资源，就必须实现从“以礼入法”到“以法入礼”的转变。以礼入法导致的是法律的道德化，以法入礼导致的是法律的社会化。法律的道德化弱化了法律的权威，法律的社会化强化了法律在化解社会冲突中的权威性。以法入礼可以促使法律作为一种信仰扎根于中国的文化土壤之中。以法入礼在社区治理中的落实尤为显明和迫切。

德治与法治，对于中国人来讲已经是耳熟能详、家喻户晓了；然而，介于法治与德治之间的礼治，是链接传统中国智慧与现代中国国家与社会治理的社区治道。对于此，萧公权先生曾经论证说：“春秋时人之论礼，存广狭二义，其广者指典章制度，其狭者指仪文形式。儒家之所重视而阐明者，乃广义之礼，并不以冠婚丧祭、揖让周旋之事自限。夫子之功德在于扩大礼之范围并加深其意义，遂为正民治国之要术，” [48]所以，孔子说：“礼云礼云，玉帛云乎哉。”礼并非仅仅关注形式上的繁华，而是指向古人所说的：“礼也者，合于天时，设于地财，顺于鬼神，合于人心，理万物者也。”[49]礼作为一种治道，并非仅仅局限于祭祀，它兼具人伦与国政，所以古人讲：“不学礼，无以立”[50]、“礼义也者,人之大端也”、“故坏国、丧家、亡人,必先去其礼。故礼之于人也,犹酒之有櫱也,君子以厚,小人以薄”，[51]它是与国家治理、政令制度、保境守民息息相关的一系列国家治理之道，即“礼之所以守其国、行其政令，无失其民者也”，[52]。就此来讲，礼治作为一种治道，从狭义到广义，从细微礼仪到国家治理的宏观战略，不仅是“国家的自觉行为，更是各种社会自组织的自觉行为，是每个家庭的自觉行为，是伴随着每个人生命成长全过程的自觉行为。只要国家仍然存在，社会联系、社会自组织仍然存在，家庭仍然存在，人的身体与生命仍然存在，礼就不应缺位。”。

基于此，我们发现要想将作为独特的生活与社会空间的中国城市社区，完全纳入到法治的治理轨道当中，就当下来讲是存在较大难度的；然而，要想使城市社区治理完全依赖德治，由此构建基于人的内心的自觉自在的自然状态的社区治理结构，从而达成社区的德治实践，这种社区治理同样难以为继。由此，一种想法开始在我们的脑际形成，即试图把法治精神和德治精神融入到社区治理当中，形成新时代的新礼治，这样可能会构建一种既可以与传统相契合，又可以与现实相适应的新的社区治理形态——礼治社区。礼治社区并单纯是传统礼治的复制与复活，这是不可能的，而是融合传统礼治的精神，在现代社区中得到新的塑造的新礼治。具有悠久礼治传统的现代中国，可以借助传统文化、传统礼治的宝贵遗产，在现代的城市基层治理，尤其是社区治理中开辟一条融合传统与现代的新的社区治理形态，那就是礼治社区。

礼治是德治与法治在社区中的凝结与汇聚，是社区治理之道的精髓。概括而言，这种礼治是一个融旧铸新的过程，是一个旧礼的新生与新礼的塑造的过程，是一种现代礼治。现代礼治虽然具有传统礼治的特征，但是，并非墨守传统礼治的所有原则、方法与实践方式；现代礼治既有对传统礼治的继承，也有对传统礼治的革新。例如孝之礼、和之礼、爱之礼、行车之礼、公共环境维护之礼等，这些礼都是传统的，但是又根据时代要求发生了非常重要的塑造与转化，因为孝顺不再是愚孝，和指向和谐，爱超越小爱，这都是因应时代的变化而变化的，传统礼经过创造性转化而形成的新礼。

礼治社区就是在熟人共同体、情感共同体和自治共同体这一理念的主导下，通过协商、讨论而形成大家约定俗成、共同遵守的礼治规则，以达成一种有序、有信、有义的社区公共生活形态。它具有以下四个特征：第一，礼治社区是尊重“礼”的权威的社区；第二，礼治社区是依靠礼治规则调节和化解冲突的社区；第三，礼治社区是依靠“礼”作为粘合剂融合不同身份和阶层居民的社区；第四，礼治社区是依靠“礼”实现自我管理、自我教育、自我服务、自我监督“四自”基本形态的社区。社区礼治形态是以人性化、道德化和情感化为取向的，包含着法治的精神和德治的素养，包含着对居民的尊重，包含着对共同体的贴合与融入。同时，一个成熟的礼治社区包含由以下四个要素：“一是礼治精神。所谓礼治精神就是一种包容、平等的精神。例如，当本地人与外地人、年轻人与老年人共处同一社区的时候，礼治精神恰恰能够将不同身份、不同籍贯、不同职业、不同年龄的人拉到一个共同的起点上来，在关照人性和尊重人格的平等起点上进行对话。礼治不是传统意义上的‘分’，而是现代意义上的‘合’。二是礼治景观。社区中的一草一木都是与居民的生活具有高度关联性。社区从本质上来说是一种公共生活和空间，是公共交流的空间。所以，礼治景观则是这种公共生活和公共空间得以展开的载体。这也是本人最近一直倡导的关于社区治理水平和治理质量的提升与科学的社区规划结合的理念。三是礼治公约。礼治公约是礼治社区最为重要的要素。礼治之所以将法治和德治融为一体并落实到社区生活之中，最为重要的体现就是兼具约束力和体认性的礼治公约。四是礼治平台。所谓礼治平台就是居民进行讨论和协商的组织。以上四种要素不是隔离的，而是要相互嵌入的。”[53]这是构建礼治社区的关键。

具体来讲，具备礼治特征与礼治要素的礼治社区，会体现在居民的每一个具体的行动之中。例如，“停在社区中的每辆车的前排玻璃下面，都有车主的姓名和联系电话，在发生刮擦和停车不规范时可以方便联系车主，这就是社区中的‘停车之礼’。小车进入社区时在门口务必停留三秒钟，这就是社区中的‘行车之礼’。住在一楼的一对年老夫妻通过求助铃与住在四楼的一对年轻夫妻进行交流和沟通，这就是社区中的‘关爱之礼’。将社区中的法律工作室改为‘社区说礼堂’，通过调解来解决邻里冲突，这就是社区中的‘和解之礼’。通过不同家庭的结对实现相互帮助的目的，这就是社区中的‘互助之礼’。社区评选好媳妇活动，这就是社区中的‘孝之礼’。社区将每个家庭的家训展示出来，形成家训墙这一独特的礼治景观，这就是社区中的‘教化之礼。’[54]

严格言之，现代礼治虽然可以不用变换传统礼治的名称，但是往往具有转化传统礼治的内容与实质。这正如姜义华先生所讲的：“百年来，在‘道之以政’与‘道之以利’和网络时代这三大挑战的浴火中，中国的责任伦理经历了一场真正的涅槃与重生。‘天下兴亡，匹夫有责’、‘先天下之忧而忧，后天下之乐而乐’、‘舍生取义’等传统责任伦理曾激励人们奋勇前行，现在这些社会价值、人生价值体系纷纷分崩离析。这就使全面建设新的三位一体的德治、礼治、法治体系，成为今日中国刻不容缓的任务。”我们强调礼治作为现代中国城市社区的治理之道，并非是仅仅因为中国传统上有礼治的缘故，也并不是为了以此来区别于西方社区治理的民主治道，而是因为礼治是适合现代中国城市社区的治理。十八届四中全会报告在阐述构建法治社会时提出：“加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。这就是将法治与德治相结合而催生出新的国家治理之道的政治依据。市民公约、乡规民约虽然不是正式的法律法规，但是从国家治理、社会治理与社区治理意义上而言，它们在国家、社会与社区中的治理作用比法律的成本更低，成效更加显著。因为它对居民的思想具有形塑作用，对居民的行为具有自然的约束作用，对居民的内心具有潜移默化的作用。这也向我们彰示，我们对法律的认识与实践不应该是教条主义的，法律的专业性固然重要，但是专业化的法律也不是万能的，专业性法律的相对固定性毕竟无法追随时刻变化的时代实践。由此，运用不同类型的法律和规则化解不同领域的冲突和矛盾，是治理主义法治观的重要体现。作为巨型国家的现代中国的治理肯定不能只依靠单一类型的专业化法律。中国作为传统与现代兼具的社会主义法治国家有其独特的基本要义和独特的治理形态。易词言之，礼治社区所昭示的治理主义法律观的宗旨不是教条主义，而是因应国家、社会与社区治理的本质规定性：巩固有效社会治理的微观基础，营造支撑现代社会运行的中观细胞，展示具中国特色国家治理的宏观文化基因。

在对中国地方和基层治理的调查中，我们发现中国正在发生这种意义上的转变。一个突出的例证就是基层社区治理中法治化调解制度的产生，即通过社区法官制度、巡回法庭制度以及律师进社区运动，[55]这实现了从政治化调解到法治化调解的转变。法治化调解实现了从“诉调衔接”向“诉调结合”的转变。这种新传统主义的基层治理形态，是从礼治治理方式到法治治理方式的现代转变的重要体现。在社会转型期，如果所有社会冲突完全通过法律途径得以化解，在当下司法资源比较短缺的情况下，这显然是成本高昂的一种社会治理。同样，如果忽视社会冲突的现代性特点，而完全诉诸传统的调解制度，也是不可行的。法治化调解制度所包含的新传统主义，恰恰是在中国社会转型的背景下产生出来的，它既包含着继承传统的一面，又包含着制度创新和策略创新的一面。基层治理的实践印证了只有通过治理手段的创新，才能适应社会转型期中的各种要求。从“以礼入法”到“以法入礼”的转变，塑造出来的是一种带有新传统主义色彩的基层治理模式，这一模式对中国传统基层治理和西方基层治理而言，都是一种超越。

中共十八大第一次提出“社区治理”这一概念。“社区治理”一词意味着社区内部权力结构的重塑、社区治理主体的再生、社区治理过程的重建等多重含义。治理主义法律观一旦走进社会、走进人们日常生活中的时候，我们发现了一种特殊的将法治和德治融为一体的生活空间——礼治社区。

长期以来，我们把法律视为可有可无的治理工具。这种工具主义法律观，与中国的现代化进程呈现格格不入、背道而驰的态势。可以说，中国现代化的成功就取决于对工具主义法律观的扬弃程度。与此同时，西方国家理性主义法律观也难以在中华文明的土地上生根发芽。西方技术主义、繁琐主义、专业主义的法治格局，已经扼杀了生机勃勃的法治精神。那么，中国全面推进依法治国的理念基础在哪里呢？换言之，中国现代化的国家治理体系和治理能力确立什么样的法律基础之上的呢？本文提出了治理主义法律观这一基本观点。治理主义法治观首先体现为对法治精神的尊崇，其次更注重法治在不同治理空间中的落实策略及其规律。法治在国家治理、社会治理和社区治理中的贯彻与落实存在着不同的实现路径。治理主义法律观关注的是法律能否转化为解决国家治理议题、社会治理议题和社区治理议题的观念资源和制度资源。从这个角度来说，法治的刚性程度在从国家治理向社会治理、社区治理传递的过程中，是逐渐递减的。换言之，法治在不同治理领域有不同的表现形式和制度形态。国家治理的法治化是一必然发展趋势，这是不容怀疑的。在社会治理领域，有很多领域，像公共安全领域、财产安全领域、生命安全领域，它们对法治的要求也是不容质疑的。这些领域如果不纳入绝对的、刚性的法治原则之中，社会就有可能被撕裂。但是，试图把所有领域甚至私人生活领域、社区公共生活领域完全纳入到法治轨道上的做法，造就的可能是冰冷的社会、陌生的人群和冷漠的交往。因此，将法治和德治的交融汇聚在礼治社区和礼治空间之中，是社区治理的基本走向。从这个角度来说，法治与民主一样，它们对现代社会和现代国家来说不可或缺，但又不能将法治和民主推至绝对境地，变成法治的偏执狂和民主的狂热者。

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