涂云新：立法体制与法治建构——以立法权的功能设计为核心的探讨

 

 

 

涂云新*

 

 

 

                                                     权威而非真理制定法律。

——《利维坦》托马斯·霍布斯

 

                法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。

——《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》

 

 

 

立法体制，作为法治国家建构和实践基本方式，自近代启蒙运送以来都是居于整个政治和法律制度的核心地位。当下中国的理论与实务界越来越重视立法体制对于实现社会正义的引领作用。中国的立法权力的法治逻辑、运行方式和改革愿景不仅在国内学术界备受关注，而且也吸引了海外学者的研究兴趣。从人民代表大会制度的宪法功能设计而言，人大拥有立法功能、财政预算功能、重大事项决定权功能、重大人事任免权功能、监督功能五大核心功能。与此相对应，正如我国学者指出的，现代立法的制度设计者必须认真考虑立法权的范围和限度、立法权的归属和行使方式、立法权不当行使的责任、以适当的法律约束立法权等四个基本问题。[2]海内外法学界研究多侧重于执政党政治意志主导下的立法和议事机能，鲜有针对立法权力制度设计总体思路的学术检讨。我国2000年制定和通过的《立法法》实际上在很大程度上建构了以“立法权限划分”为基础的立法体制，故论者探讨的焦点是立法权限划分的具体问题[3]，至于立法在国家权力配置中的深层次问题，学界还没有来得及有较为深入的学理阐发。例如，立法权的权能为何？立法权在横向与纵向国家权力架构中应如何分配？立法权力与行政权、司法权之间的紧张关系如何处理？学界的既有研究尚缺乏从中国政治实践所体现的宪法法理中去发掘是哪些因素在推进或者制约立法权力的研究。

随着2015年《立法法》修改，市一级的立法权限由之前“较大的市”扩展到“设区的市”，学者们称之为“地方立法权的扩容”。虽然新修改的《立法法》对设区的市赋予了立法权，但其具体内涵和外延仍有待明确、省与设区的市之间立法权限划分问题值得重新探讨、设区的市的人大及其常委会和政府的立法能力还有待反思。[4]面对多种理论和实务上的挑战，恪守宪法的精神，改革和完善现有立法的体制和机制，提升人大的政治和法律功能在党、政决策等环节中地位，已成为官方和民间推进地方治理法治化的呼声和共识。本文拟从立法权力的功能要素、立法权力的分配体制、立法权力运行中的相关制度性因素入手分析和剖析转型社会语境下中国的立法权力如何夯实和强化自身决策的合法性，这也是在中国现有的政治和宪制框架下继续推进民主政治发展的关键问题。

对于任何一个国家和社会而言，从法律在民主法治国家中发展演变的观察中可以知道，法律是共同体生活秩序的建构基础，也是民主与法治的联系关键，法律是民主的意志表现，而国家必须经由法律来成就民主的意志，然后对全体国民形成一种拘束力，并捍卫人民主权。[5]质言之，民主的本质是人民经由立法程序形成一定的成果而将其意志实现，故正如德国公法学家Jsensee所言，民主的统治就是法律的统治。立法，往往被视为法治构建和实现的第一个环节，它是整个法律统治正当性和有效性构建的关键环节。有的学者从狭义角度来理解“法”概念的，认为“立法”所立之“法”仅仅指最高立法机关依据一定原则和程序而通过的具有普遍约束力的准则。也有学者从广义角度将“法”的概念推演到那些在实际意义上能够拘束人民生活的全部规则。若从法治国家建构的历程来看，二十世纪中期以来，国家的功能迅速扩展到社会生活的各个角落，立法者所指定之“法律”并非仅仅在于规范人民的行为，而是影响、参与、甚至必要时控制社会、经济及文化各方面发展过程与结果，具有前瞻性、规划性的计划以法律的方式出现，更是表明了“法律”功能向人民将来生活的延展。[6] 本文是从立法体制所允许的抽象意义上的规则制定权的角度来实质性地限定“法律”一词的含义。一方面，各国的立法体制实际上是立法权力运行和发挥作用的制度框架，脱离立法体制的抽象规则制定实际上与现代法治的“限权”理念相违背，而应该成为法律人努力规制的对象；另一方面，应该从抽象规则制定和运行的实际情况来观察和评价“法律”是如何落实到生活现实中的。立法体制与法治构建的一般理论问题在什么地方？为什么需要通过“立法”来实现“法治”？其答案只能在限制权力与保障权利的宪法理念与制度设计中寻找。

1、权力分立与法治构建的关联性

正如陈慈阳教授指出的，如何把国家权力予以区隔，以防止权力集中所可能造成的滥权，以致侵害人民的自由权利，一直以来都是权力分立原则所欲达成的重要任务之一。宪法的理念和制度恰好为这种权力分立原则提供了合法性的基础。一般来说，现代国家往往于宪法中首先创设国家之各种权力（Konstituierung der Gewalten），如立法权、行政权与司法权；其次于宪法中为各种国家权力所担负之任务与功能配置于适当的国家机构加以实现（Zuordung der Gewalten）；最后透过权力配置的过程，以获得权力之均衡（Balancierung der Gewalten）。[7] 国家权力的划分、配置和制衡成为近代立宪主义政体最为鲜明的特征。法治国家要求国家在行使统治权时，必须受到宪法及法律之约束。宪法和法律，作为国家权力的运作划出法的界线，可以使国家公权力无法恣意而为，而能致力追求正义，进而型塑公平正义的社会。

就立法权、行政权和司法权三者基于结构和功能而划分的理论渊源而言，亚里士多德早在古希腊时期就提出国家作用可以分作三种，一是审议的要素（deliberative element），二是执行的要素（executive element），三是司法的要素（judicial element），这可以视为权力分立的嚆矢，洛克也把国家作用分作三种，一是立法权（legislative power），二是执行权（executive power），三是外交权（federative power），即把司法权合并于执行权之内，而又加上外交权一种。孟德斯鸠则把洛克的外交权合并于执行权之内，而加上司法权一种。[8] 英国思想家阿克顿勋爵说：“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败。”美国立宪之父詹姆斯·麦迪逊则提出“天使论”[9]论证政府权力需要受到制约。直至现代，国家权力的限制和制约几乎成为对抗专制统治、促进法治建构的一种共识。

以上所言的权力分立与法治建构之间的相互关联，可以在以下三个方面得到体现：首先，行政权运行中的“依法行政”意味着权力行使之委托与界限，没有法律的依据或者授权，行政权的发动就缺乏合法性的基础，可以被判定为违法。这也是行政法学上最为通常使用的“职权法定”、“法律优位”、“法律保留”三大原则所要求的。其次，对于行政权是否遵守依法行政原则的最终监控，则是司法权决定的，司法权在这个意义上是对行政行为合法性控制的最终防线，而司法审查的基准则是立法机关通过的法律。当然，立法者在此不应该忽视行政权基于其任务履行所必要的效率性、主动性与未来形成性的特征，因此，行政也会保留一些行为空间，即行政裁量、判断余地以及行政保留等行政法学上制度与学理存在的必要性。在行政裁量的空间中，除非裁量行为明显违背合理性，司法权对行政权予以一定的尊重。[10]

2、 形式主义取向的权力分立与法治建构

经典的权力分立理论强调了国家权力的互相独立和制衡，权力与权力的边界清晰明了、互不越界。这也就是形式主义取向的一种观点，这种观点强调立法、行政与司法三权的独立与分立（separation-of-power），除非宪法有明文规定外，不允许三权的混合。[11] 对权力分立制衡原则持这种理论者，认为宪法以权力分立制衡原则组织政府之目的并不在强调效率或便利，而是在保障人民的基本权利，与此同时，具有违宪审查权的机构在具体的宪法争议或解释中的主要任务即在确定系争的权力属于立法权、行政权、司法权中的哪一种权力，以及行使该权力的机关是否属于国会、总统或法院，再观察其相互间的搭配是否符合基本前提。[12] 如果从更大的视角来看，传统意义上立法、执法与司法权力的分配表现出两种不同的宪法体制——一种是英国式的议会至上模式，立法机关的地位高于行政和司法，执法权和司法权都是议会立法赋予的，且议会在原则上可以随时通过修改立法而变更甚至取消之；另一种是美国式的“三权分立”，立法、执法和司法三权的宪法地位基本上是平行的，不分高下，且其他——尤其是司法——分支可以制约立法行为而实现宪法所要求的权力平衡。[13]

图1：形式主义的权力分立和制衡

 

国家权力	性质	目标	形式
立法权	决策	民主	合议制
行政权	执行	效率	首长负责制
司法权	裁决	公正	独立法官制

表1：形式主义的权力分立和目标功能

3、功能主义取向的权力分立和法治建构

二十世纪以来，权力分立与制衡的则大异于经典的理论，乃是由于政经状况的剧烈变革，尤其是国家职能之变迁使得权力配置的重心由分立转向国家事务之功能分配与合作。美国公法学者Davis更是进一步指出，除非吾人能接受“主要”之立法权属于国会，主要行政权属于总统，以及主要司法权属于法院之事，否则美国政府之重要特征非属于权力严格分立的体制。[14] 由此，我们是在探讨实质意义的“权力分立”（Substantive Separation of Power），政府的组织设计只要不危及各权力的核心功能，以及不影响各权力间的制衡关系，应允许其可弹性地将各权力予以混合。更进一步，具有违宪审查权的机构在具体的宪法争议或解释中的主要任务即在于判断系争之政府组织设计是否违反破坏了三个权力部门彼此间的制衡关系，系争的设计是否已侵夺第三个权力部门中任何一个部门的核心功能，并不当地扩大了某一部门的权力。[15] 在实质意义上的“权力分立”架构之下，现代国家莫不出现了权力分工上的混合（Blending）、权力配置上行政权的扩张趋势。如下图：

图2：功能主义的权力分立和制衡

传统立宪主义认为近代民主政治实际为议会政治，立法权乃处于优越甚至超越的地位，因为民主政治，第一为民意政治，即政治的行政必须服从民意，而在现代代表民意的则为议会。第二为法治政治，即政府的行政，必须依照法律，而在现代，制定法律的则为议会。第三为责任政治，即政府的行政若有违抗民意或触犯法律之点，政府须负其责，而在现代，监督政府负责的，也是议会。[16] 这也符合卢梭的社会契约论之下人民主权的宪法原则。[17]

现代立宪主义的发展使得传统形式主义的权力分立观的解释已不能圆满和周全，我国更有学者在民国时期就敏锐观察到这一点。萨孟武先生认为，权力分立的意义在现代已经发生动摇，首先，现代国家的作用日趋复杂，除了立法、行政和司法外，尚发生了许多作用，而这些作用不能属于三种作用之中；其次，在现代，一种作用未必全属于一个机关，以立法为制定法规的作用为例，制定法规的权却分属于议会与政府，议会之决议法律，政府之颁布命令，都是制定法规，而可以看做立法；第三，现代国家因鉴定代议政治的腐化，渐次采用公民投票制，而在公民投票制度下，国民自成为一个机关，对于一切国家作用，均有最后决定权，所以这个时候已经不再是互相制衡，而是一方制衡了。[18]

从权力分立原则的运行实际来看，以德国为例，德国联邦宪法法院在二十世纪五十年代就认为，权力分立是基本法下的一个主要的政府组织原则，它的意义在于政治上的权力分配，只是，这种经典的三权分立原则在任何国家均没有完全实现过，毋宁承认权力分立原则的国家中，某种程度的功能重叠，均是相当普遍的。立法、行政、司法三个国家权力区分、制衡和部分的功能重叠只要不侵犯各自的核心领域即可，至于如何判断权力的核心领域，联邦宪法法院认为，应该首先遵守宪法的明文规定，否则，宪法禁止任何一种国家权力拥有无所不包的优越地位时，就会违反权力分立原则。[19]

再从立法权力的配置上看，现代国家俨然已经形成立法机关和行政机关分享立法权力的体制，对于法治国家的建构而言，如何规制和制衡立法权，并确保它合于民主法治的基本原则则是一个相当具有挑战性的理论命题和制度设计命题。

立法是订定规则的权力，从实质的角度看，立法可以恰当地被认为是法治国家的发动机。任何的立法都必有正当性的基础，这个正当性的基础就是立法权的行使必须遵守宪法的基本原则和目的。我国学者关于“什么是立法权？”立法权的功能是什么”等等问题形成了不同的观点。通而观之，学界观点不外乎从“结构主义”（structuralism）和“功能主义”（ Functionalism）两种分析路径出发的。

结构主义论者认为，政体理论为解析立法权提供了一个机构模式，而分权理论则为解析组构各单元及其相互关系提供了理论依据，整体乃是一个具有整体性的结构系统，立法权不过是组成这个系统的若干成分之一，这就意味着，立法权是构成一国整体的基本成分，是一种整体机构或者政府职能划分的产物。[20]“立法权就是为立法者所拥有，由特定国家机关所行使的，在国家权力体系中占据特殊地位的，旨在制定、认可和变动规范性法文件以调整一定社会关系的综合性权力体系。”[21]秉持这种观点的学者将立法权严格限定为立法机关的权限，而将行政机关的规章制定行为（Administrative Law-making）归为行政权；司法机关的司法解释权和先例裁判形成的规则归为司法权。在这种意义上，毫无疑问立法权是国家权力中由立法机关行使的权力。[22]立法权是国家制定、修改和废止法律的权力。[23] 结构主义论者的观点在很大程度上呼应了前文中所涉及的形式主义权力分立和制衡理论，立法权的范畴仅仅只包涵那些在权力架构中严格按照宪法和法律制定具有普遍约束力规则的行为。只有中央立法机关才具有立法权，而立法权行使的结果是所谓“狭义的法律”，在我国，这种狭义的法律仅仅指全国人民代表大会及其常委会制定的法律。

功能主义论者提出了“适当功能之机关机构”标准划分国家权力，这种代表性学者是德国公法学家Fritz Ossenbühl，他认为权力分立制度的功能绝非仅止于一般人所熟悉的人权保障与权力均衡的维护而已，毋宁是更进一步要求依据“适当功能之机关结构”标准划分不同性质的国家权力，以便何种国家事务应由何种国家机关负责决定；学者Hans Herbert von Arnim进一步指出，权力分立其实就是正确性与国家决定之正确性机率应当如何尽可能替身的问题。[24] 权力分立原则旨在功能上区分并分离个别不同国家权力，并因而分配国家权力使各权力主体受到控制，权力分立的目的在于使国家之决定能够尽可能地正确，即国家的决定应由依其组织、组成、功能与操作方式有最好的能力条件之机关负责做成。[25] 至于在实务中如何认定“适当”或“最优”的国家机关，以及“适当”或“最优”本身的甄别判断标准，这个权限在德国还是交给联邦宪法法院，由该法院依据个案作出具体判断。

比较“结构主义”（structuralism）和“功能主义”（ Functionalism）视角下的立法权的范畴，笔者更加赞同从功能主义视角。因为，立法权不应该被局限在立法机关所行使的权力，而应当扩展到一切具有社会创制功能的法律权力的总和。换言之，因为，国家权力需要按照“最优”原则被配置到最有效率的、最能够实现其功能的国家机关之中，那么多个国家权力分支就有可能分享抽象规则的制定权力，在二十世纪兴起的“行政立法”活动就是最好的例证。立法权可以被定义为是享有立法职权的国家机关按照法定程序行使国家制定、认可、修改或废除法律的权力。[26]结合我国宪法、《立法法》的规范和立法权限的实际分配体制，我国的立法活动应该包括法律制定权（Law-making），规章制定（Administrative Regulation-making），规则制定（Administrative rule-making）和地方性法规制定（Local Law-making）等权能或权力。沿着这种理解，研究我国立法权的宪法规制，必须研究全国人大及其常委会制定的法律、地方人大及其常委会制定的地方性法规、国务院制定的行政法规、国务院部委和地方政府制定的政府规章。

 中国现行的《立法法》是2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，该法根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》进行了最新的修订。按照我国1982年宪法和2015年立法法的规定，中国的立法（亦即法律渊源）事实上形成了一个具有不同效力位阶的层级体系，它包括以下几个层级（1）宪法 （2）法律（仅指全国人大及其常委会通过的法律）（3）地方性法规/自治条例/单行条例（4）行政法规（部门规章/政府规章）（5）行政机关的规范性文件。[27]其图示具体如下：

 

表2-现行立法体系

立法权的主体也就这现行的立法体系形成了一个具有不同权限的“一元、二级、多层次”的立法主体，“一元”指的是中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关，行使国家立法权的主体是全国人民代表大会和它的常务委员会。根据宪法62条和67条规定，全国人大的职权15项，其中立法权4项；全国人大常委会的职权21项，其中立法权8项。“二级”指的是包括中央一级立法和地方一级立法。在国家行政结构上，分中央与地方，中央领导地方，地方服从中央，这是整体与部分的关系。这一关系在立法体制上的表现是：全国人大及其常委会、国务院作为中央国家机关比地方人大及其常委和政府的政治地位高，处于领导地位。中央国家机关制定（立、改、废）的规范性法律文件的效力高于地方国家机关制定的地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同中央国家机关制定的宪法、法律（基本法和基本法以外的法律）和行政法规相抵触。[28]立法体制的多层次表现是制定规范性法律文件的主体从中央到地方宝塔式的设置，层次清楚，权限明确，相应它们制定的规范性法律文件的效力地位也是成为梯级的。

首先全国人大是最高的立法主体，它可以指定基本法律。其次全国人大常委会作为常设机关可以指定除了基本法律以外的其他法律。第三，地方人大及地方人大常委会可以指定地方性法规/自治条例/单行条例；第四，国务院和具有地方立法权的地方政府可以指定行政法规、部门规章和政府规章。

明确了立法权的范畴之后，需要进一步在程序上规范立法权的运行，现代立法程序具有民主、交涉、理性、效率、平衡和中立的价值。[29] 合理、完善的立法程序，是提高立法质量的重要保证。一般来说，公民通过程序上的有效参与来推动立法是公众参与的内在要求，在中国，我国的立法程序的设计也在朝着回应公众参与诉求的方向发展，但目前的立法程序还主要是保障代议制民主的有效性和有序性。

在现行立法体制之下，中国立法权行使的程序与立法活动的主体有密切的关联。人大的立法程序要严于政府的行政立法程序。这种区别体现在《立法法》、《行政法规制定程序条例》（国务院令第321号）、《规章制定程序条例》（国务院令第322号）。《立法法》对于不同层级的法律和法规体系要求不进相同，但抽除一些细节差别，无论人大立法还是行政立法在外表特征上都大体表现为“提出议案→审议→表决→公布”的形式。

1、法律案的提出。

法律制定程序源自于法律案的提出，这一阶段立法者或者相关的国家机关可以提出法律立、改、废、释的请求。在中央立法层面，根据我国宪法第62条和第67条之规定，透过立宪原意解释，我国有学者认为全国人大和全国人大常委会也存在着立法权限的分配。全国人大只能制定和修改“基本法律”、“基本法律以外的其他法律”由全国人大常委会制定和修改。[30]

有权向全国人大提出法律案的主体包括两个方面：一是有关国家机关，即全国人大主席团、全国人大常委会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，可以向全国人大提出法律案，由主席团决定列入会议议程。二是一个代表团或者30名以上代表联名，也可以提出法律案，由主席团决定是否列人会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入议程。专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。

有权向全国人大常委会提出法律案的主体也包括两个方面：一是有关国家机关，即委员长会议、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，可以向常委会提出法律案，由委员长会议决定列入常委会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常委会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常委会提出。二是常委会组成人员十人以上联名，可以向常委会提出法律案，由委员长会议决定是否列入常委会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常委会会议议程。不列入常委会会议议程的，应当向常委会报告或者向提案人说明。专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。

2、法律案的审议

当法律的议案列入议事日程后，列入全国人民代表大会会议议程的法律案，大会全体会议听取提案人的说明后，由各代表团进行审议。在大多数民主法治国家，对法案的大会审议主要通过公开辩论进行，其主要类型有一读会型、二读会型和三读会型。是否需要进行三读，很多国家的宪法未必有明文的规范依据，大都被视为一种宪法惯例，“三读”为法律成立的要件，该程序的瑕疵，可以导致法律的效力状态模糊。[31]对中国而言，“三读程序”其实可以被类比为我国人大常委会的“三审制”，一般而言，第一审是听取提案人对法律草案的说明，对待审法规的必要性、可行性、合法性进行初步审议；第二审是在委员们对法律草案进行充分调查研究后，围绕法律草案的重点、难点和分歧意见，进行深入审议；第三审是在专门委员会根据委员们的审议意见对法律草案进行修改并提出审议结果报告的基础上再做审议，如果意见比较统一，即交付表决。审议是立法程序中最重要部分，是民主的集中体现。“审而不议”或者“议而不审”都是与民主的原则和精神相违背的。

例如，对于行政法规的审议而言，根据《行政法规制定程序条例》（国务院令第321号）第17条的规定，报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。根据《规章制定程序条例》（国务院令第322号）第18条规定，规章送审稿由法制机构负责统一审查。（部门规章由国务院部门组织起草，地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。）行政立法虽然是由行政机关作出抽象性行政行为的一种活动，但从立法权的功能设计来看，我国的《立法法》实际上是把相当一部分的立法权限分配给了行政机关。

3、法律案的表决和公布

经过审议之后，法律案就进入到各个代表投票表决的环节。以全国人大制定法律的程序为例，列人全国人大会议审议的法律案，经法律委员会统一审议提出的法律草案修改稿，交各代表团进行审议，然后由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案建议表决稿，由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过。同时，经全国人大及其常委会通过的法律，由国家主席签署主席令予以公布。

在我国立法体制的发展和演进过程中，立法权的功能实际上形成了人大立法和行政立法划分的格局。十一届全国人大四次会议中，全国人大常委会主任吴邦国宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。在这个体系中，行政立法的数量占据相当大的比重，也就是说，我国目前有大量的行政法规和行政规章事实上调整着与公民生活切近的诸多领域。 由此，我国立法权的横向划分需要解决两个方面的问题，一是全国人大及其常委会的立法权限和国务院的行政立法权限之间的分配问题，二是，地方人大及其常委会和地方政府规章的立法权限分配的问题。

正如我国学者所指出的，行政立法制度的产生和发展是近代以来国家职能发生巨变、新旧观念激烈碰撞的产物。在自由资本主义发展时期，只有议会立法，没有行政立法。１９世纪末２０世纪初以来，行政立法在许多国家出现，改变了传统的立法权配置格局，行政立法具有其存在的历史必然性和合理性。[32] “行政立法”的概念在我国被广泛使用，现阶段我国的行政立法一般是指行政机关的立法活动，它包括国务院制定的行政法规，国务院工作部门制定的规章，省级人民政府和设区的市人民政府制定的规章，我国行政法学界将这类行政立法定性为一种抽象行政行为。其特征主要体现为：首先，从主体上看，行政立法的制定机关是行政机关，不是人民代表大会及其常委会。其次，从权力来源上看，行政立法是依据法律而制定的，它是行政机关在其职权范围内为了实现行政的目的而制定的。第三，在效力上，行政立法属于法律渊源的重要组成部门，约束不特定的公民、法人和其他组织，当遇有同级人大的立法与行政立法相冲突的情况下，同级人大的立法优先适用。第四，从约束力上看，行政立法和人大立法一样约束不特定的相对人并且可以反复适用。[33]

（一） 全国人大及其常委会的立法权限和国务院的行政立法权限之间的分配

根据我国1982年《宪法》和2015年新修改的《立法法》的规定，国务院在抽象性规则制定权限方面的权限主要包括以下内容：（一）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。（二）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。（三）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案。（四）授权立法。在实务中，我们需要注意国务院的行政立法权，究竟属于行政法规立法权或授权立法权范畴，还是属于准法律立法权范畴。如果将法律实施细则列入行政法规和授权法范畴，难以说明两个问题：一是宪法已赋予国务院行政法规立法权，制定行政法规无须再由具体的法律授权；二是授权立法是有权机关通过授权决定产生的，而不是通过某个法律具体规定的。[34]

（二）地方人大及其常委会和地方政府规章的立法权限分配的问题

按照现行地方组织法的规定，有立法权的地方人大及其常委会在立法方面的职权是，在不同宪法、法律、行政法规“相抵触”的前提下可以制定和颁布地方性法规，而同级人民政府可以“根据”法律、行政法规和地方性法规，制定规章。[35]

在地方性法规和地方政府规章制定的权限方面，按照我国学者刘松山教授的观点，的确存在只能由法规予以规范而规章不得碰触的事项。这主要包括以下几项：

  1、有关人民代表大会及其常委会的组织、职权和运行程序方面的事项，政府无权以规章予以规定。比如，有关地方人大代表选举、活动和人大及其常委会的组织及活动的相关事项，只能由地方人大及常委会制定法规，政府不得制定规章。

  2、有关国家专属立法权之外的与法院、检察院的组织活动相关又不属于专属立法权限的事项，只能由地方人大及其常委会制定法规予以规范，政府不得制定规章。

  3、根据法律、行政法规和上位阶地方性法规的规定，须由地方人大及其常委会制定法规的事项，政府不得制定规章。

  4、有关工会、妇联等社会团体的组织与职权的事项，由于不属于政府管理的权限，不得制定规章。

  5、有关基层直接民主的事项，比如，村民委员会、居民委员会的选举与运行的事项，通常也不由政府直接管理，不应当制定规章。

对于人民代表大会产生其他国家机关，其他国家机关对人民代表大会负责，现实中的理解不一。理论上有主张我国是“议行合一”制的，有主张我国是分工不分权的，等等。这些争议一方面触及各国家机关间的关系，另一方面也涉及各机关的权力边界问题。如果是“议行合一”的关系，就意味着人民代表大会享有全部国家权力，其他国家机关只是其执行机关，全国人民代表大会授予这些机关何种权力，以法律等形式表现出来的授权书是判断这些国家机关权力边界的首要标准。如果是分工的关系，宪法关于各国家机关权力的列举便是判断权力边界的首要依据。令人困惑的是，一方面，现行宪法列举了相关国家机关的权力范围，如第62条列举了全国人民代表大会的职权，第89条列举了国务院的职权，等等。现行宪法使用了“职权”的表述，这是一个近似“权力”的表达，另一方面，这些国家机关的权力在内容上有高度的重叠，并不清晰。同时，在实践中，全国人民代表大会似乎享有全部的国家权力，如全国人民代表大会制定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》均在第2条中规定，全国人民代表大会授权香港/澳门特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。在这里，全国人民代表大会授予的各类国家权力，包括行政权、立法权和司法权，而作为授权者，全国人民代表大会必须享有这些权力。全国人民代表大会曾作出决定，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》符合现行宪法的规定，这意味着全国人民代表大会享有全部的所有类别的国家权力，但现行宪法并没有明确规定全国人民代表大会可以行使行政管理权和司法权。

立法权限划分是一个国家立法制度赖以建立的价值基础，立法权限划分是否科学、有效直接关系到一个国家的法律制度能否建立在全面、系统和科学的法律规范体系基础上，是实行“法治”的制度前提。[36]在我国立法法所构建的“一元两级多层级的立法体制”中，中央与地方的权限划分在国家结构理论中直接关系到国家权力的垂直分配问题。无论在联邦制国家还是在单一制国家，中央与地方的立法权限都是处理中央与地方关系不可回避的一个问题。它实质上是权力和利益的分配，折射出中央与地方在政治、经济、文化等领域的利益需求。[37]现代宪政理论认为, 倘若国家的立法权限划分不当: 一是可能出现中央过分集权或者地方过分分权的状况, 在多数情况下, 无论出现哪一种状况, 都会对国家的稳定和社会的发展带来损害; 二是可能造成政治体制结构失衡和政治权力行使失控, 给管理造成混乱, 阻碍社会进步,甚至引发社会动乱; 三是对立法造成损害, 出现立法无序, 如越权立法、重复立法、立法懈怠等以立法谋私的现象, 导致法律体系的混乱和法律难以实施。因此, 立法权限划分是一项敏感而细致的“切蛋糕”的政治和法治系统工程, 必须慎之又慎。[38] 我国采单一制的国家结构形式，从法治国家的角度看，中央与地方立法权限的划分也牵涉到我国宪法第5条[39]所昭示的“法制统一”的根本问题。 在台湾，台湾现行宪法第107条规定中央立法并执行事项，第108条规定中央立法并执行或交省县执行之事项，第110条规定县立法并执行之事项，第111条规定了剩余权分配原则以及中央与地方权限争议时之裁决方法。此即台湾司法院大法官会议所确认之的“均权原则”[40] 台湾中央政府于1999年公布施行了《地方制度法》，其中第18条至20条分别规定了直辖市、县市及乡镇的自治权限。在大陆，以2000年的《立法法》为界分，它从法律上改变了大陆地区之前中央与地方立法权限模糊不清的状态，为之后的法治实践提供了立法权限的依据和准则。《立法法》第8条共列举了十项中央专属的立法权：（1）国家主权事项（2）各级人大、政府、司法机构的组织事项 （3）国家基本制度 （4）犯罪和刑罚 （5）公民政治权利的剥夺和人身自由的限制 （6）对非国有财产的征收 （7）民事基本制度 （8）基本经济制度及财政、税收、海关、金融和外贸制度 （9）诉讼和仲裁制度 （10）必须由全国人大及常委会制定法律的事项。根据同法第63条、第64条，地方人大及其常委会可以在“不抵触”原则的指引下制定地方性法规。

从中央和地方立法权限划分上看，似乎可以将之类型化为“中央专属立法权事项”“地方专属立法权事项”“中央与地方共同立法事项”。

对于地方立法权专属事项，它本身还受到“法律保留原则”的约束。根据“法律保留原则”[41]为了说明保留理论，德国学者Kloepfer将之区分为法条保留（Rechtssatz-vorbehalt）与国会保留（Parlamentsvorbehalt）。他认为:法条保留之意志不仅在于排除恣意的特权或歧视，以确保正义，而且在于使削减自由、侵害平等的措施，随其对外效力而强制适用于一般人，特别是平等适用于社会上或政治上有权势的族群……而国会保留的意旨在于确保国会在宪法规定之权力区分架构中的决议权限所具有之民主机能。[42]国会保留，亦可称为议会保留或立法保留（Parlamentsvorbehalt），其意涵系指国会对于国家“重要事项”享有不受行政权干涉、司法权审查的固有权限之谓，并藉由法律制定、议决等方式予以规范。其典型的为诸如以下的事项：代议机关决议之作出、国家预算的通过以及军事战争事宜。在台湾，例如释字第342号解释陈述到：“法律须否三读程序之立法过程方告完备或成立，亦属国会自治之问题，由国会自行决定之。”法条保留抑或称之为狭义的法律保留最典型的体现在于刑法中的罪刑法定主义，这个原则来源于古老的罗马法罪行法定的原则（Nulla poena sine lege），具体包括法无明文规定不为罪、溯及既往之法律的禁止、法律需合理并且确定、禁止类推适用。罪刑法定主义之所以能够最为完全地呈现“法条保留”其缘由就在于刑罚权是国家公权力对人民基本权利最为深刻的“介入”，其运用的恰当与得当与否直接关系着人民最基本的生命权与自由权。在宪法的层面上，法条保留原则为德国基本法第七章所肯认。在中国大陆，法条保留原则体现在我国《立法法》第8条之规定。台湾现行的《中央法规标准法》规定，下列事项应以法律定之，抑且应以法律定之的事项，不得以命令定之：1、宪法或法律有明文规定者，应以法律定之。2、人民权利义务，应以法律定之。3、国家各机关组织，应以法律定之。4、国家重要事项，应以法律定之。

对于中央与地方共同立法事项中，存在着前两者的竞合。例如，台湾司法院大法官释字第550号解释理由书中提及的社会福利事项，乃国家实现人民享有人性尊严之生活所应尽之照顾义务，除中央外，与居民生活关系更为密切之地方自治团体自亦应共同负担。[43]问题在于是否在“竞合领域”地方立法权与中央立法权的争议应该如何解决呢？此时，需要适用“法律先占理论”加以明晰。根据“法律先占理论”在“中央与地方共同立法事项”领域，依据“法制统一”原则，无论中央立法权先介入还是地方立法权先介入，中央立法权都享有优先的位阶，地方立法权只有在不违反中央立法的前提下才可享有有效的立法权。据此，在大陆，《立法法》第63条和64条均运用“可以”一词来指明地方性法规“可以”规定的事项，惟此规范与中央立法不相抵触时，始可以施行。在台湾，《地方制度发》第18条至第20条的自治事项中，若属共同立法事项，中央享有优先权，若中央在专业法律已先行规范，则地方立法权之行使即不得与之抵触。[44]

在大陆，二十三个省、五个自治区和四个直辖市都分别通过了省级“地方立法条例”或者省级“地方人大及其常务委员会立法程序条例”，地方立法权的行使则归于地方人大和地方人大常委会。本文则集中选取省级地方人大及其常委会的“立法程序条例”来进行探索。为了讨论的便利和有效性，此处，笔者选取一个直辖市、一个自治区和三个省份来做样本进行对比和研究。

以下为中国五个省级地方立法条例的对比图表

从上表，我们可以大致推导出中国地方立法权运行的特点和相应的合宪性控制因素为以下几个方面：

（1）地方人大和地方人大常委会立法程序的分别和交叉适用

从这种抽样对比可以看出，地方立法权行使过程中，地方人大和地方人大常委会有不同的规则。对于地方人大，其立法程序答大体为：提议→列入议程→审议→表决→公布。对于地方人大常委会，其立法程序则要严于人大的立法程序，它包括提出议案→列入议程→两到三次审议→公布草案、征求意见→表决→公布。

在中国大陆，地方人大及其常委会的立法程序有交叉的部分，主要体现为地方人大在审议过程中如遇重大问题可以授权其人大常委会进一步帮助审议或者提请下届人大审议。例如，《江苏省制定和批准地方性法规条例》规定：地方性法规案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向省人民代表大会下次会议报告；也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，提出修改方案，提请省人民代表大会下次会议审议决定。那么对于“交叉的部分”，则实际上应该同时适用地方人大的立法程序规则和地方人大常委会的程序规则。

（2）提案主体法定化

提案权以及提案是否能够进入到地方人大及其常委会的会议日程对于地方立法权的行使也是一个十分重要的问题需要进一步探讨。一般进入到正式的立法程序之前，地方人大的法制委员会或者地方人大的常委会早已经开始准备当年度或者下年度的立法规划或者立法计划。循着这个立法规划和立法计划的指导，地方人大法制委员会或者人大常委会已经开始了一系列的调查、研究、座谈、法规草案起草等工作。那么下一步，就是十分关键的正式提交这个草案了。究竟谁是适格的提案主体呢？ 根据中国大陆的人大制度实践，有两类主体是适格的：第一类包括地方人大常委会、地方人大专门委员会、省人民政府、省人民检察院、省高级人民法院可以向省人民代表大会提出法规案。第二类包括省人民代表大会代表十人以上联名，可以向省人民代表大会提出法规案。无论这两类主体哪一个提出了法规案，在正式进入会议日程之前，都需要经过主席团的同意。[50]

（3）审议模式程序化

审议法案是立法程序中的一个重要阶段, 法案审议的过程也是“型塑”法律的过程,关系到法案能否获得通过以及通过后实施的社会效果。法案审议的基本模式主要有四,即议会大会直接审议模式、由议会大会到委员会再到议会大会的审议模式、由委员会到议会大会的审议模式及混合审议模式。在大多数民主法治国家，对法案的大会审议主要通过公开辩论进行,其主要类型有一读会型、二读会型和三读会型。[51]

在中国大陆，议会的三读程序似可以类比于人大常委会的“三审”，例如《广东省地方立法条例》第33条规定：列入常务委员会会议议程的地方性法规案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。第一审是听取提案人对法律草案的说明，对待审法规的必要性、可行性、合法性进行初步审议；第二审是在委员们对法律草案进行充分调查研究后，围绕法律草案的重点、难点和分歧意见，进行深入审议；第三审是在专门委员会根据委员们的审议意见对法律草案进行修改并提出审议结果报告的基础上再做审议，如果意见比较统一，即交付表决。

中国大陆地方人大及其常委会的审议模式并非是一个十分固定和不可变通的规定，各个地方的人大及其常委会事实上有的是规定了“二读”程序，有的是规定了“三读”程序。即便是规定了 “三读”程序，对于那些列入常务委员会会议议程的地方性法规案，各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决；修改地方性法规案、废止地方性法规案，各方面意见比较一致的，可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。[52]

关于中国地方人大的审议模式还存在一个分别审议和统一审议的关键问题。其模式一般为各个代表团分别审议→法制委员会统一审议。这种先听取各个代表团意见再汇总到省级人大法制委员会的做法实际上确保了分散的意见最终都可以汇总到地方人大专门的法制机构。

（4）立法过程民主参与

“民主”一词导源于希腊文Demokratia，由Demos和Kratos合成，其原意是“人民的权力”或“人民的统治”。民主作为一种政治制度和国家形式，其根本内涵就是实现立法民主，是立法体现民情、顺应民意而具有正当性基础和合法性的前提。[53]衡量立法的民主化，究竟是以参与立法人数的多寡，或者立法者来源与构成的多元化、全民性或广泛性程度作为标尺，还是以立法的实质内容作为考量的基础，这是一个需要解决的前提问题。[54]当代议会民主立法的实践和职业立法异军突起的事实说明，对于现代意义上的立法民主应采取广义的扩大解释，而不应仅限于民主的字面含义，那种强调“参与人数越多越民主”的““字面化”的理解已被民主发展的历史和事实所否定和抛弃。[55]

民主化一方面为地方立法提供合法性和正当性另一方面又是中国社会民意的诉求。地方立法如何去回应日渐高涨的民主化需求，成为了摆在地方人大制度面前的一大挑战。从全国二十三个省、五个自治区和四个直辖市的地方立法程序性规定上看，笔者试图将各地的实践划分为二类: A 以北京市、广东省立法例为代表的草案不公开模式 B 以江苏、湖北、西藏等其他省市为代表的草案公开模式。

对于草案不公开模式，地方性法规草案只是停留在地方人大或者地方人大常委会的各个审议阶段，法规草案并不对不特定的公众公开，而只是针对特定的机关、专家公开。例如，《北京市制定地方性法规条例》第22条规定：列入常务委员会会议议程的法规案，法制委员会和有关专门委员会、常务委员会有关工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。列入常务委员会会议议程的法规案，有关工作机构应当将法规草案印发有关机关、组织和专家征求意见。

对于草案公开模式，法规草案经过一定的审议阶段之后将并不对不特定的公众公开。例如《西藏自治区立法条例》第34条规定：列入常务委员会会议议程的重要的法规案，经主任会议决定，可以将法规草案公布，征求意见。各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会工作机构。将法规草案公布于社会媒体，公民得以知悉地方立法机构的立法活动，那么该立法活动中的争议将会在公民社会的讨论中得以呈现，这种民意的汇集终究会反作用于立法机关的立法活动，然而，法规草案的最终的表决和决议仍然要回归到民意代表机构中来，其中尤为关键的就是主任会议的职权，因为主任会议可以决定法规草案是否提请常务委员会会议审议。

现行宪法对人民代表大会的地位进行了规定，但理论和实践上对人民代表大会，特别是全国人民代表大会的宪法地位和权力属性存在着较为激烈的争论。一般认为，议会具有三种地位：始为代表国民的机关，国民是第一次的原始的国家机关，议会是第二次的代表的国家机关，行使本属于国民的部分权力，作出与国民决定具有同等效力的决定；次为行使立法权，议决一国立法的立法机关，但并非指一切法律都由议会制定，亦非指议会仅有立法权；终为政治统治机关，监督政府是其主要权能。在措辞上，我国宪法大致遵循了这一通例，第2条和第3条订明一切国家权力属于人民，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是人民行使国家权力的机关，人民选举产生代表组成之。这表明人民是第一次的原始的机关，全国人民代表大会属于第二次的代表机关。第58条规定全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，第62条具体列举了全国人民代表大会的职权，全国人民代表大会是行使立法权的立法机关和行使监督权的政治统治机关。同时，我国现行宪法第57条规定全国人民代表大会为最高国家权力机关。“代表机关”、“最高国家权力机关”、“行使国家立法权的机关”，由此可见，全国人民代表大会是以多重身份参与到宪法制度建设之中的。

我国有学者将改革开放三十年来的法治建设总结为四个阶段[56]：（1）1978—1993年,是中国改革启动及社会开始转折的艰难阶段,立法工作的重心放在对“政治屋顶”的修缮甚至重构上。（2）1993—1998年,立法理念总体上注重与改革发展的决策相结合,市场经济法治化初现端倪。（3）1998—2008年,法律创制步伐放缓,法律修改力度加大,市场经济法治化全面铺开。（4）2008—2014年,立法进入引领全面深化改革的新阶段。周旺生认为，全国人民代表大会成文化的法定立法运作制度，一直由宪法和有关宪法性法律确定，其框架中的基本要素主要是立法法所建置的法律案提案和审议制度，也约略包括表决和公布制度。全国人民代表大会法律案提案权归属于全国人民代表大会系统的有关方面和中央行政、军事和司法机关，但只有其中那些国家机关才真正有条件行使法律案提案权，而主席团、代表团和人民代表事实上难以行使也未曾行使法律案提案权，他们的法律案提案权带有虚置意味。这就使提案权归属在法律上和实践中发生疏离。各提案主体提出法律案的方式是有别的。法律案的审议有两种情形:旨在决定法律案是否列入议事日程的审议和决定法律案可否成为法律的正式审议。正式审议由大会说明开始，尔后分别由各代表团作基本审议、有关专门委员会作专门审议、法律委员会作统一审议，后者是尤为重要的审议关口。最后，必须注意常务委员会在全国人民代表大会立法运作过程中扮演着极端重要的角色，这种角色显然可以弥补全国人民代表大会立法行为能力不足之效，但是否会造成全国人民代表大会立法大权旁落，却是一个疑问。刘松山认为，十一届三中全会以来，全国人民代表大会及其常务委员会的立法事业取得长足进展，现在，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已基本形成。但是，宪法和法律的制定以及制定后的实施，尚存在诸多值得注意的问题。比如，现行的立法原则、立法体制以及立法程序中的各项制度设计是否合理，是否得到有效的落实？业已基本形成的中国特色社会主义法律体系的结构是否完善？内容上是否切实反映了中国的实际情况和人民群众的真实需要？宪法和法律制定后实施得怎么样？等等。这些问题在实践中已不断显露出来。由全国人民代表大会常务委员会设计适当的方法和制度，对这些问题进行经常性的调查、评估和反思，是一项新的和重要的立法后续性工作，是必要的立法“回头看”。

立法权的运行必须有一定的制度设施，在我国，虽然有行政立法制度载体为行政机关，但是绝大多数的法律都是通过人民代表大会及其常委会来完成的。从这个意义上讲，人民代表大会制度可以确保立法权的有效运作，是立法权的动力源泉。人民代表能否代表人民，能否将人民的意志经由人民代表大会制度转化为国家的意志和法律，决定了人民代表大会制度的生命力和影响力。我国现行宪法和选举法等法律对人民代表大会代表的选举作出全面和详细的规定，但代表不能代表人民则是明显的事实，这在相当程度上决定了人民代表大会制度的发展和未来。因此，要改变人民代表大会作为“橡皮图章”的角色，必须创新人民代表大会选举机制。

从世界各国宪法发展的角度看，中央和地方的立法权在一国宪政体制内的配置和控制受到诸多因素的影响，而这些影响因素合力作用的结果就是基本权利保障的现实结果。在中国现在的宪政体制构架下，影响地方立法的因素或者来自于中央或者来自于地方本身。而党政部门对地方人大的影响无疑比任何其他因素都深刻和强烈。

中华人民共和国成立以后，中国大陆地区选择了与民国时期极为不同的政治体制，“六法全书”的废除表明共产党领导下中国“法统”的转变。这种转变的核心在于“共产党法统”取代了中华民国时期的“国民党法统”，[57]主要体现为国家从1953年到1956年进行了举国上下的“社会主义改造”，社会主义改造中，1954年宪法成为了中华人民共和国第一部宪法。该宪法的序言第四自然段中宣示了共产党领导下的人民民主统一战线。同法第1条将我国的国体用宪法语言表达为：中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。随后，1975年宪法第四自然段规定了中国共产党领导地位。1978年宪法第三自然段规定了毛泽东和中国共产党对国家的领导。1982年宪法序言第7自然段再次确认了中国共产党的领导地位，同样在序言第13自然段规定了一切党派和国家机关都必须遵守宪法受到宪法的约束。

从中国共产党对国家的政治领导上看，党对人大制度的领导就是一个必然的逻辑。从中国共产党对国家思想领导、组织领导的实际来看，党对人大的领导从某种程度上说是一种不争的“宪法事实”。纵观共产党对人大制度的领导主要体现为四个方面：党对重大立法提议，党对重要法案的事先审核，党的人事任免权和对人大代表的提名权，党意志的法律化表达。[58] 1991年党中央《关于加强对国家立法工作领导的若干意见》是党的历史上第一份确定党中央立法介入的范围和程序的文件。这份文件规定：党中央对立法过程介入分四种情形：①宪法的修改、某些重大政治方面和特别重大的经济、行政方面的法律草案，在提请全国人大审议前，都须经过党中央政治局（或党委）与中央全会的审议；其他法定机关提出的修宪议案，也需经全国人大常委会党组或全国人大中的党的领导小组报送党中央审定；②政治方面的法律在起草前应由全国人大常委会将立法思想和原则呈报党中央审批；③政治方面的法律和重大经济、行政方面的法律，在提交全国人大或常委会审议前，由全国人大常委会党组呈报党中央政治局或其常委审批；④中央对法律起草工作实行统一领导，凡由全国人大及其常委会起草的法律，一律由全国人大党委会党组报中央审批，其他部门起草的法律草案需报全国人大审议的，也由全国人大常委会党组统一报中央审批。[59]

依法执政是法治中国建设的题中应有之义，这一理念体现了执政党对人治方式的历史反省以及对法治方略的切实主张。依法执政包含着党的领导和依法治国两个维度。依法治国意味着所有主体皆服从法律，而党的领导意味着党行使最终和最高决定权，这种看似矛盾的两方面经常引发党与法律关系的争议，而党是否能守法，也事实上关系着国家能否平稳发展。人民代表大会制度提供了平衡二者关系的制度平台。人民代表大会是国家权力机关，决定其他国家机关的产生，全国人民代表大会是最高国家权力机关，行使最高和最终决定权，因此，只要党的领导与人民代表大会制度实现制度和机制上的良好衔接，党的领导与依法治国便不会发生冲突，依法执政的命题便会得以实现。这正是党的领导、人民当家作主和依法治国三者必须有机统一的内在原理。

地方人大立法权的运行宪政主义的设计上看可以视为在中央与地方垂直分配立法权引导下国家权力在地方的实际运作过程。在台湾，地方立法权是以实现住民自治之理念，使地方人民对于地方事务及公共政策有直接参与或形成之权，[60] 为了保证民主宪政体制不被政党派系所左右，地方自治为宪法所保障之制度，政党不能够变更或触犯，否则构成违宪。在中国大陆，由于“法统”的根本区别和中国大陆长达半个世纪所沉淀的“宪法事实”，地方人大在行使立法权时，直接面对其他政治机构成了地方人大和共产党中央委员会之间最为关键和重要的关系，体现权贵阶层（Nomenklatura System，此为，在苏维埃统治时期，苏联的特权阶层之称谓）的领导法则，使得党的委员会去选择和控制了有任何重要性的官员，包括哪些被民选的官员。[61] 中国地方人大制度运行中的一个突出的问题在于人大代表的多元性和代表性主要集中于中共党员，非党员代表候选人当选成功的比率十分低，这也说明执政党实际上是通过对人大代表名额和人选的提名权来使得党员比例居于主导地位。而执政党党员的投票对于地方人大的立法就可以保证党的大政方针政策通过地方性法规的形式得以约束公民。

人大层级	1992-1993	1995-1996[63]	1997-1999	2000-2003
省级人大	0.47		0.94	0.05
市级人大	1.46		2.08	1.33
县级人大	0.85		2.86	1.29
乡镇人大	2.64	5.57	4.17	3.60

在中央政府部门和地方人大的关系上，是否能简单的以“立法机关至上模式”来处理也是认清地方立法权运行所面临的一个问题。所谓“立法机关至上模式”是指立法机关至上的模式，即立法机关在立法过程中，与行政机关、司法机关既不是处于平列的中心地位，也不是平列的制衡关系，其法律地位高居于行政机关和司法机关之上。然而这种“立法机关至上模式”只能使用于解释中央立法权，而不能适用于解释地方立法权。其理由有二：

第一、中国大陆地区实行的是立法监督制度，也即法规的审查和备案制度。根据立法法的规定，行政法规要向全国人大常委会备案，地方性法规和自治条例要向全国人大常委会和国务院备案。[64] 从备案制度来看，尤为值得关注的是，地方性法规和自治条例除了向中央立法机关备案外还需要向中央行政机关——国务院备案。根据《立法法》第79条之规定，行政法规的效力高于地方性法规。由此可见，国务院的行政法规是比地方性法规更高一个层级的上位法，当行政法规与地方性法规产生“竞合”时，行政法规优先适用。

第二、地方性法规与部门规章之间的冲突与竞合并非一定是优先适用地方性法规。根据《立法法》第95条之规定，地方性法规与部门规章[65]之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门规章由国务院的部委和直属机构制定，而当地方性法规与部门规章冲突时，却交给了国务院来裁决。这种立法体制安排，其合理性有二，其一，遵循宪法第5条，维护国家“法制统一”。其二，国务院裁决时优先不确认部门规章适用，如果适用的是部门规章则将争议提交给人大常委会。在纠纷解决的机制上具有一定的科学性。此种安排也会遭致一些疑问，其中最为根本的疑问在于民主合法性，即地方性法规是由地方人大及常委会通过代议制民主的形式制定，而部门规章则是属于行政机关基于其自身行政管理之实际单独做出的，相比之下，地方性法规的民主正当性自然高于部门规章。国务院裁决地方性法规和部门规章的冲突无疑是由行政机构来裁断地方立法权的行使，有违反民主法治国中权力制衡原则的嫌疑。

（四）人民代表大会制度的治理创新

现行宪法和选举法规定，人民代表大会代表由人民选举产生，对人民负责，受人民监督，选民可以罢免代表。代表是选民的代理人还是全体人民的代表；如果是代理人，是否意味着代表必须按照选民的意志进行决策；如果是人民的代表，代表的决策是否等同于人民的决策，代表是否可以代替选民作出判断；选民可以罢免代表，是否意味着代表只是人民的传声筒，不得背离选民的任何指示；是否意味着选民对代表进行了强制委托；代表如果在整体利益与选区利益发生冲突时，应当如何决策；代表既一种身份，亦是一项职务。作为职务的代表必须履行设置该职务的功能意图，否则该项职务的设置便沦为形式。人民代表大会制度的运作取决于代表功能的发挥。作为以合议形式为工作方式的国家机关，人民代表大会主要依靠代表的个人行为或者联合行为启动人民代表大会的相关程序，代表对人民代表大会会议的参与是人民代表大会制度运作的关键，而代表集体性的作出决策，则是人民代表大会权力行使的实际过程。

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“加强社会主义民主治制度建设”，并指出“发展社会主义民主政治，必须以保证人民当家作主为根本，坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度，更加注重健全民主制度、丰富民主形式，从各层次各领域扩大公民有序政治参与，充分发挥我国社会主义政治制度优越性。”这表明，在未来的深化改革中，以人民代表大会为核心的选举民主、多党合作和政治协商为形式的协商民主、以区域自治和基层群众自治为形式的自治民主是我国民主政治建设和改革的主要内容。

我国现行宪法在序言中规定了多党合作和政治协商式的协商民主，在正文中规定了基于选举程序的选举民主，现有理论上对这二者的关系研究尚不深入。在我国人民代表大会制度建立前，中国人民政治协商会议是全国各族人民、各阶级、各团体等民主参与政治的基本组织，这是协商民主在中国的制度化和组织化的开始，协商民主的历史先在性地位对其在我国民主政治中的地位意义重大，关于诸多民主模式的比较性研究为民主政治发展提供了两条路径：其一是在充分完善竞争性选举民主的基础上发展出协商民主；其二是在现有的政治条件下直接将协商民主作为基本的民主形式，从而规避选举民主的弊端。西方国家提出协商民主的前提是选举民主存在诸多问题，我国强调协商民主虽然具有不同的历史和现实背景，但是在我国选举民主存在着形式化等诸多问题的情况下，协商民主的发展对选举民主而言，可以弥补选举民主在中国发展政治空间和社会基础不足的现实。

我国全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。全面深化改革的基本意图是以国家治理现代化为标尺，指导中国特色社会主义制度完善和发展的过程，实现国家治理现代化的目标。人民代表大会制度是中国特色社会主义制度的组成部分，是我国的根本政治制度，中国特色社会主义制度的完善，当然要求完善人民代表大会制度，亦只有作为根本政治制度的人民代表大会制度得到完善，中国特色社会主义制度才可能得到完善。事实上，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出要“推动人民代表大会制度与时俱进。坚持人民主体地位，推进人民代表大会制度理论和实践创新，发挥人民代表大会制度的根本政治制度作用。”长期以来，我国理论界主要在国家政权建设的理论框架下研究人民代表大会制度，强调人民代表大会制度在实现人民民主专政时的优越性，事实上是将研究的重点置于人民代表大会制度的统治功能。从国家统治理论出发研究人民代表大会制度，固然源于经由马列主义理论，但我国理论界有将之教条化的趋向，导致对人民代表大会制度的理论和实践认识存在严重的误区，人民代表大会制度在实践中陷入名不符实的困境。推进人民代表大会制度的理论与实践创新研究，完善人民代表大会制度，首先要反思并革新用以观察和分析人民代表大会制度的理论坐标系，抛弃单纯地对统治体系和统治能力进行强调的国家统治理论，回应现实所需。国家治理现代化理论是对传统国家统治理论的反思，民主、法治、权力制约、有效政府和协调行动是国家治理现代化的基本标志和原则，强调治理的多元主体间的互动沟通和协调，与传统的统治理论有本质性的差别，后者更强调以强制作为主要方式，以国家为中心的单方管理。显然，用以指导人民代表大会制度理论和实践研究的理论必须是关于国家治理现代化的理论，否则，人民代表大会制度的理论和实践创新研究便会丧失基本的政治基础，亦不可能存在任何政治空间。

立法从其本质上来说是人民意志通过国家权力机关进行凝练的过程，这个过程伴随着政经力量对比关系的变化、法律规范背后的利益多元、社会矛盾的冲突和调和。立法权的正当运行是法治国家的首要要求，在当今中国的立法体制之下，立法权限的划分问题是整个制度设计的核心问题，要解决立法权限的划分问题，就必须严格贯彻宪法的基本原则，亦即，在制度设计层面，规范多元立法主体之间的基本法律关系，按照事权划分的原则，科学分配中央和地方的立法权限。立法权的运行又必须依赖一定的组织机构，在我国，解决立法科学性和有效性的问题，必须改革和完善我国的人民代表大会制度。同时在法治中国的大背景之下，政党政治对立法权的运行的影响不仅是一个政经力量对比的展现，也是一个利益诉求博弈与妥协的过程，法治建构所要求的权力制约又要求通过合宪性控制因素来制约政党政治对立法过程的左右，所以，在将来的制度创新和实践中，我国应该立足既有的人民代表大会制度理论，在国家治理现代化基本理论的牵引下，不断推进人民代表大会制度理论体系的创新和发展。

 

 

 

 

---