孙国东：功能主义法治观——基于法治中国政治理想与实践约束条件的探析
功能主义法治观：
基于法治中国政治理想与实践约束条件的探析
孙国东*
“哲学不应仅仅接受已然确立的信念，而必须亦能够依据某种合乎理性的正义观之标准，评判这些信念。但是，它却不能凭空建构这种正义观，并把它视为某个社会应当秉持的一种规范。哲学必须同样避免对现状的非批判性确认及对某种家长主义角色的假设。它既不应只是接受已然形成的传统，亦不应为一个良序社会建构细节性的设计方案。”
—— 哈贝马斯**
晚近以来，随着“全面推进依法治国”上升为国家战略，如何建设法治中国的问题再度成为知识界关注的焦点。不同于上世纪末期法治被广泛讨论主要限于法学界，此次它不但得到了政治学、经济学、社会学等其他学科论者的广泛关注，抑且成了全社会的发展共识和改革议程。这一共识和议程的实质，指向了“中国式法治”（Chinese Rule of Law）。从既有的认识来看，尽管“中国式法治”的实质要素还有待填实，但从国家层面的政治期许来看，其对立面似已历历可辨：所谓“邪路论”和“老路论”的政治宣示其实表明，西方式的法治模式和文革时期的人治模式，即构成了我们要超克的否定性选项。从学理上看，这种否定性的思维其实为我们在中国情境秉持“内在批判”的建设性立场提供了可能：如果说有别于西方法治模式的“中国式法治”为我们提供了法治建构的政治愿景和政治理想，那么延承于计划经济新传统（乃至古典传统）的人治模式，则构成了我们需要反思和超越的主要实践困境。然而，既有的流行论说要么忽视了法治中国愿景的实践约束条件，要么无视实践困境本身，从而无法拓清“中国式法治”的基本面目。本文将沿着“内在批判”的建设性思路，通过政治理想与实践约束条件的深度对勘，对有助于建构“中国式法治”的法治观及其主要理论构件（building-blocks）进行探索性的研究。
要切实推进这样的研究，既需要我们对法治中国的政治理想进行法哲学和政治哲学的建构，亦需要对制约法治中国建构的实践约束条件进行学理上的澄清。综合相关论说，我把法治中国的政治理想确定为推进中国式“永续国家”（eternal state）的建构（一），把文明型国家、超大规模型国家和社会主义党治国家视为实现这种政治理想的三大实践约束条件（二）。作为对政治理想与实践约束条件之间交互比勘的学理回应，我将基于对法治之于构建“中国式永续国家”之政治功能的法哲学和政治哲学研究（三），阐发一种旨在超越西方法治模式（形式主义法治观）与当下实践困境（工具主义法治观）的功能主义法治观，并就其主要理论构件进行论述（四）。在本文的结尾，我将对功能主义法治观回应实践约束条件的基本立场进行阐述，并对建构“中国式法治”的政治“基础秩序”进行探讨。
一、实质法治：“永续国家”作为“中国式法治”的政治理想
什么是“中国式法治”的政治理想？如果从意识形态立场出发，建设“中国特色社会主义法治体系”、建设“社会主义法治国家”，是其当然的政治目标。然而，无论是“社会主义法治体系”，还是“社会主义法治国家”，其含义并非自明，需要进一步的学理阐释始能显现其理论含义。本文拟从法哲学和政治哲学视角，将其纳入“中国现代性”（Chinese modernity）所承诺的政治理想（中国现代转型的历史使命）中进行学理阐释，以期从更深的哲学基础探究其法哲学和政治哲学蕴含。
（一）“永续国家”作为政治现代性的普遍要求
1990年代中后期以来，“中国现代性”已成为知识界广为关注但却众说纷纭的理论概念。其实，厘清这一概念的关键，是厘清“现代性”的普遍性要求与“中国性”的特殊范导空间——其中，前者构成了“中国现代性”的文明底色，后者构成了其文化特色。惟有把文明底色与文化特色结合起来，我们始能把握“中国现代性”的确切内涵。就本文论题来说，所谓“中国现代性”的文明底色，在很大程度上即是政治现代性的普遍性要求。
关于政治现代性的普遍要求，知识界主要有两种阐释模式。一是从现代性价值的普适性出发，把自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值，视为政治现代性之普遍性要求的核心。二是部分具有自由主义取向的论者，不但认为这些现代性价值是普适性的，抑且认为现代性先发国家（主要是西方发达国家）的典型制度和实践模式，亦具有普适性——如“历史终结论”所预设的，“西方启蒙运动时期发展出来的价值和制度潜在地具有普遍性”。[1]从学理上看，特定时空的制度和实践模式，恰恰构成了一国政治文化的主要表征；相反，自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值，则构成了现代政治文明的主要内容——所谓“文明求同，文化存异”的说法，其实把握住了文明与文化的不同性质及含义指向。显然，如果遵循第二种取向，实质上就取消了文化情境对现代性的范导空间。这样，便消解了“中国式法治”乃至“中国现代性”的想象和探索空间。
然而，仅仅从现代性价值入手把握政治现代性的普遍性要求，仍是不充分的。自由、平等、民主等现代性价值，不但本身的含义并非自明，抑且相互之间还存在着紧张关系。如何结合特定时空之情境，对其具体的规范性要求进行学理阐释，既是深入理解这些政治价值的内在要求，亦是政治哲学家和法哲学家推进介入性学理分析和实体性理论建构的主要方面。再则，由于现代性价值大都具有深厚的古典渊源，它们并不足以将现代性与传统性（古典性）判若鸿沟般地区分开来。事实上，现时中国保守主义—自由主义思潮的兴起，正是从这些现代性价值的古典渊源入手，试图探寻中国现代性的本土文化依托。要想充分把握政治现代性的普遍性要求，一个可行的思路或许是从这些现代性价值之组合所承诺的政治秩序类型（政体性质）入手，并通过与传统政治秩序的对照，界定现代政治秩序的性质。
基于上述考虑，借鉴毛泽东、邓小平、韦伯和巴里·温加斯特（Barry Weingast）等论者的相关论说，我主张把政治现代性的普遍性要求（现代政治秩序的性质）理解为“永续国家”的历史性形成。所谓永续国家，即不存在政体危机（政权统治危机）、只存在政府危机（政府治理危机）的国家[2]，也即是通过法律保障的公民权利和民主制度（政体架构）将政府更迭限制在和平的框架内，从而有效避免由暴力革命、政变等所导致的“王朝更替”之循环的“后传统国家”。此种意义上的永续国家，即是韦伯意义上经由现代化（文化合理化和社会合理化）过程所形成的“合理化国家”（rational state）：它既在其疆域内合法地垄断着暴力，亦遵循“基于合法律性的合法性”（legitimacy through legality）的原则形成了新的合法支配的类型，即“法制性支配”（legal-domination），从而把政治秩序建立在法律秩序（特别是其中最具政治性的宪政秩序）基础之上，以法律秩序（特别是宪政秩序）的稳定性确保国家的永续性。事实上，毛泽东面对黄炎培关于中国共产党如何跳出“兴亡周期率”之问题的回答，已经洞察到了永续国家的实质：“我们已经找到新路，我们能跳出这周期率。这条新路，就是民主。只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息。”[3]不过，面对现代政治所面临的复杂情势，我们今天再来思考以民主跳出“兴亡周期率”的问题，便需通过细密且实用的制度和机制，将“三统一”（党的领导、人民当家作主与依法治国的统一）真正落到实处。
惟有引入永续国家，我们始能对自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值有深刻的认识。这些价值之为现代性价值，不是因为它们（或其中的部分价值）只是现代社会才推崇的价值，而毋宁是因为它们之组合所形成的价值结构以及实现这一价值结构的秩序模式，承诺和预示了一种永续国家的现代政体模式。正如巴里·温加斯特指出的，“永续性（perpetuity）的理念是，给国家创造一些新的内涵，使之能够超越当政者的生命期限而延续下去，这样，国家的制度就不会依赖于当政者的身份。”[4]这一“新的内涵”，便指向了现代国家对自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值的整全性的制度确认和实践保障。
（二）（形式）法治与永续国家
就法治而言，邓小平的一个著名论断指向了法治对于永续国家的独特价值：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[5]惟有依靠法治，始能建立稳固的民主政体架构，即“使民主制度化、法律化”，从而既把政府的更替限制在和平的框架内，亦使国家的政体架构、政治纲领、基本国策等政治秩序的核心要素，超越任何当政者的自然生命而稳定地延续下去。否则，这个国家就是巴里·温加斯特所说的（前现代的）“自然国家”（natural state）。它只能依靠由统治阶层内部的人格化信任和人格化忠诚所形成的“限制准入体系”（limited access systems）来控制疆域内的暴力，并常常因这种人格化信任和人格化忠诚的不稳定而失去对暴力的有效控制，从而无法确保国家的永续性。“自然国家的关系属于人格化关系”，其“解决暴力问题主要是通过租金创造（rent-creation）并向强势的个人或群体授予有价值的权利或特权，从而激励他们开展合作而不是进行争斗”。然而，“随着一些成员变得更强势而另一些变得更弱势，联盟就必须调整利益和租金的分配关系。如若做不到这一点，一旦那些所获租金、特权和权利与其实力（power）不相称的成员威胁要用暴力来获得其认为的公平份额时，社会便面临着发生暴力的危险。”[6]
以上分析表明：法治是确保永续国家的必要条件。那么，它是充分条件吗？这既取决于我们如何理解法治，也取决于我们如何理解永续国家。如果我们只是在“形式法治”（formal rule of law）的意义上理解法治，那么它就是不充分的。但如果我们在“实质法治”（substantial rule of law）的意义理解法治，并把永续国家的其他要素视为实质法治的内容，那么它就是永续国家的充分条件。
（三）实质法治与永续国家
前文对永续国家的理解，是从政治秩序的性质入手的。要想深入理解永续国家，我们还需要从运作机理把握其实质要素。从这个角度来看，除了（形式）法治以外，永续国家的形成还有三个实质性要素：国家能力、民主制度（问责制政府）和社会正义。换言之，福山所谓的现代政治的三大支柱（国家能力/强政府、法治、民主责任制政府）[7]，加上社会正义，构成了永续国家的四大核心要素。其中，强大的国家能力，作为民族国家在“万国体系”中独立存在的前提条件及国家内部组织化的政治条件，构成了永续国家的组织前提；民主制度（问责制政府），作为确保国家的政治纲领和政治行动符合人民利益的根本保障，构成了永续国家的政治基础；社会正义，作为国家服务于人民的道义标准，构成了永续国家的社会基础；法治，作为国家治理的基本规则，构成了永续国家的治理原则。一个具有强大国家能力的国家，只要全面厉行法治，并在法治框架内实现政府更迭的民主化及社会正义，便可成功避免传统国家由暴力革命、政变等所导致的“王朝更替”之循环的历史命运，建成远离政治统治危机的永续国家。
在现代国家，无论是国家能力的运作，还是民主制度的运行，抑或社会正义的实现，都应遵循法治——即“规则之治”（the rule of rules）——的原则。故此，在永续国家的四大要素中，法治具有统领性和托底性的地位：它是永续国家的基本运行机制。而如果我们在实质法治的意义上把法治理解为“良法之治”，即视为一种正义和善好的法律秩序（just and good legal order）的实现[8]，那么民主制度、社会正义乃至国家能力，均可视为法治的实质内容。这样，法治的充分实现在很大程度上即预示着永续国家的形成。
在此，有必要进一步厘清实质法治的学理内涵。一般而言，形式法治主张把“合法律性”（legality）视为法治的基本含义；实质法治则在此基础上追问法律的政治哲学承诺。法学家（特别是自然法学家）和政治哲学家（特别是康德主义政治哲学家），一般把这种政治哲学承诺理解为道德担当（moral commitments）。他们不但要进一步追问法律秩序的“合道德性”（morality），抑且常常把道德理解为普遍主义的道德原则，特别是关乎正当、权利（自由）、正义等的普遍主义道德原则。正是在这个意义上，塔玛纳哈（B. Z. Tamanaha）在区分形式法治和实质法治时指出：法治的“形式理论聚焦于合法律性的恰当渊源和形式，而实质理论则进一步包含关于法律内容方面的要求（通常要求法律必须符合正义或道德原则）。”[9]
然而，如果仅仅在“合道德性”的意义上理解实质法治，并秉承一种（实体内容上的）道德普遍主义观念，那么其所预设的法治观只能是一种不受文化范导的普遍主义法治观。这样，所谓的“中国式法治”便失去了存在空间。在这里，成问题其实不是我们是否秉承一种道德普遍主义的观念，而毋宁在于我们如何理解道德普遍主义（是实体内容上的道德普遍主义，还是证成程序上的道德普遍主义？）——特别是，我们所秉持的道德普遍主义观念，能否容纳特定的文化情境对法治的范导和塑造空间（正如后文显示的，惟有程序主义的道德普遍主义始能容纳这种空间）。如果我们容纳这种范导和塑造空间，那么实质法治之实质性要素就不应仅仅限于（实体内容上的）“合道德性”，它还应当包括“（实体内容上的）合伦理性”（ethicity）。换言之，法律秩序的政治担当（政治哲学承诺）应包括两个方面的内涵：道德担当和伦理担当（ethical commitments），即法律既应成为政治共同体实现社会正义和政治民主的工具，亦应成其建构文化认同的工具。
从思想史上看，黑格尔的法权哲学（特别是他对“伦理生活”[Sittlichkeit, ethical life]的重视）、卡尔·施米特的政治法学、共同体主义（communitarianism）对道德情境主义的阐发等等，均可视为对法律秩序之伦理担当的探求。尽管现代法律和政治秩序普遍采用了“道德优先于伦理”（正当优先于善）的组织原则，但它并没有完全消除“伦理”（文化认同）的范导空间，即李泽厚所说的“宗教性道德”对“社会性道德”的“范导和适当构建”。[10]故此，如果我们把（实体内容上的）合伦理性和合道德性均视为实质法治的评判标准，那么不惟社会正义和政治民主（民主的理念维度）是实质法治的内容，国家能力和民主制度（民主的制度维度）亦可视为实质法治的要素：建构何种有助于国家能力和社会正义实现的民主制度，既是一国政治认同的核心，亦可视为其文化认同在政治上的表征。
综上所论，如果我们在实质法治意义上理解法治，并把实质法治理解为法律秩序的道德担当（合道德性）和伦理担当（合伦理性）的统一，那么以“合道德性”与“合伦理性”实现法律秩序的政治哲学承诺，并将这种政治哲学承诺建立在“合法律性”基础上，即构成了法治（实质法治）的要义所在。质言之，法治是亚里士多德意义上“良法之治”（合道德性、合伦理性）与“规则之治”（合法律性）的统一。惟有秉承实质法治的观念，我们始能获得“中国式法治”的学理阐释空间。同时，考虑到（形式）法治与国家能力、民主制度及社会正义一道构成了永续国家的核心要素，我们亦获得了“中国式永续国家”的学理阐释空间。是故，我们可以说，建构中国式永续国家是建设“中国式法治”的政治理想，而“中国式法治”则是中国式永续国家的法律表征。所谓中国式的永续国家，其要义是：基于转型中国的政治与社会—历史条件，使有助于实现国家能力和社会正义的民主制度法律化，“使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”换言之，它要基于转型中国的实践约束条件，通过现代政治秩序和法律秩序的建构，推动中国历史性地形成远离“兴亡周期率”的国家。
由于论题所限，本文不拟从政治学视角探讨转型中国应当建构何种充分实现国家能力和社会正义之民主制度的问题。接下来，我将在永续国家的普遍性要求与转型中国的实践约束条件（政治与社会—历史条件）的交互比勘中，进一步探寻“中国式法治”的理论方位。
二、“中国式法治”的实践约束条件
如众所见，在当下中国知识界，各种版本的“中国特殊论”粉墨登场，彼唱此和、沸反盈天，大有成为公共言说之“政治正确”之势。然而，中国究竟“特殊”在哪里？是何种性质、何种范围的特殊？如何从学理上把握和呈现这种特殊性？这种特殊性对中国的现代转型事业意味着什么？……诸如此类的问题，看似不言而喻，实则尚待穷原竟委的认真对待。我个人愿意把中国情境的特殊性，限定为由某些独特的“结构化情境”形成的实践约束条件。在本节中，我将把这些实践约束条件纳入现代转型的历史视野中予以把握；在本文的结尾，我将进一步探讨如何对待它们的问题。
择其大端，有三大“结构化情境”构成了法治中国（乃至“中国现代性”）的实践约束条件：文明型国家、超大规模型国家和社会主义党治国家。它们分别构成了建构法治中国（乃至“中国现代性”）的文化—历史条件、社会条件和政治条件。[11]毋庸讳言，作为制约中国现代转型的“结构化情境”，这三大实践制约条件是完全不同于西方现代化模式的独特情境。依我个人鄙见，它们的存在决定了中国包括法治在内的现代转型课题，其实现路径必定要在西方的既定模式之外寻求——尽管我们不必否定包括法治在内的所有现代性价值。
（一）文明型国家
据我初步考察，中国作为“文明型国家”的概念内涵可能是哲学家罗素最早论述的，后经美国汉学家白鲁恂（Lucian W.Pye）、杜维明、金耀基、甘阳、马丁·雅克等论者的相继阐发，成为获得较广泛认可的理论概念。从论者的使用习惯来看，“文明型国家”主要是相对“民族国家”而言的，或者被视为对“民族国家”的补充。罗素在1922出版的《中国问题》一书中，明确指出：“中国与其说是一个政治实体，还不如说是一个文明实体。”[12]沿着罗素的思路，白鲁恂在发表于1990年的一篇论文中认为，“理解中国国家与社会之复杂性的出发点是，承认中国并不仅仅是由诸多国家组成的大家庭中的又一个民族国家。中国是佯装成一个国家的一种文明”（“a civilization pretending to be a state”）。[13]金耀基亦指出：“诚然，中国是一个国家，但它不同于近代的‘民族—国家’ (nation-state)，它是以文化，而非种族为华夷区别的独立发展的政治文化体，或者称之为‘文明体国家’(civilizational state) ，它有一独特的文明秩序。”[14]
对“中国式法治”乃至“中国现代性”而言，文明型国家至少具有如下独特的理论蕴含。
第一，它指向了中国悠久的国家治理史。不同于西方的国家治理史很大程度上等同于民族国家的治理史，中国的国家治理史要大大早于民族国家的治理史。在晚清被迫成为民族国家之前，中国已经以“国家”的治理架构在中心确定、边界相对模糊的版图内实现有效治理超过2000年。自秦汉以来，中国就以“儒法国家”的模式形成了较为稳定的治理架构。所谓儒法国家，根据赵鼎新的界定，是指中国“在西汉时期逐渐形成的一种以帝国儒家思想（imperial Confucianism）作为官方意识形态和合法性基础，同时运用法家手段对国家进行实质性管理的国家模式。[15]这种国家治理模式，并不是“封建社会”“帝制国家”“皇权专制”“秦制”等概念可以充分把握的。这种成型于秦汉、完善于隋唐的国家治理模式，其实具有诸多“现代性要素”[16]：其超越于血缘亲情的、非人格化的（impersonal）官僚制，是世界上最早、亦最完善的官僚体系；相较于此前的“世卿世禄制”，科举取仕制具有平等倾向，是现代文官制度的最初原型[17]；其形成了巩固大一统的国家学说（春秋公羊学的“大一统”学说），以及以这种学说为指导的共同政治文化（“天下归一、王者无外”）；其郡县制及常备军传统分别从政治和军事上制度化地消解了贵族阶级对国家政治统一局面的挑战，形成了现代意义上中央与地方关系的适当格局；等等。正是在这意义上，福山在《现代政治秩序的诸起源》（The Origins of Political Order）中，将中国视为现代“国家”制度的最早起源：“我们现在理解的现代国家元素，在公元前3世纪的中国也已到位。其在欧洲的浮现，则晚了整整一千八百年。”[18]
第二，它指向了中华文明秩序独特的历史延续性。自罗素将中国定位为一种“文明”以来，中华文明作为世界上唯一延续至今之古老文明的历史地位，已获得较大范围的认可。在把中国定位为一种“文明”时，罗素接下来写下了这样一句话：中国是“一个唯一从古代存留至今的文明。从孔子的时代以来，古埃及、巴比伦、马其顿、罗马帝国都先后灭亡，只有中国通过不断进化依然生存。”[19]历史学家斯塔夫里阿诺斯，则进一步指出：
“与印度文明的不统一和间断相比，中国文明的特点是统一和连续。中国的发展情况与印度在雅利安人或穆斯林或英国人到来之后所发生的情况不同，没有明显的突然停顿。当然，曾有许多游牧部族侵入中国，甚至还取某些王朝而代之；但是，不是中国人被迫接受入侵者的语言、习俗或畜牧经济，相反，是入侵者自己总是被迅速、完全地中国化。”[20]
以作为表意体系的汉语为例，尽管新文化运动（白话文运动）改变了中国人的书写习惯，但今天受过一定教育的中国人仍可以较为便利地阅读两千年前的各种思想典籍和史学论著——与之适成对照的是，当今的西方人，除非受过专业的语言训练，不仅无法阅读希腊语和罗马语，甚至亦无法阅读莎士比亚时代的文学作品。
第三，它意味着中华文明的“轴心文明”遗产在现代条件下“转进新生”的必要性和可能性。在把中国定位为一种“文明”时，罗素亦阐述了中华文明被异质的文明体系完全征服的不可能性。他写道：中国在其文化演化的过程中，“虽然也受到诸如昔日的佛教、现在的科学这种外来影响，但佛教并没有使中国人变成印度人，科学也没有使中国人变成欧洲人。”他进一步说道：
“我曾经遇到过有些中国人，他们对于西方科学的了解不亚于我们的教授，但并不因此失去平衡，也没有失去与自己人民的联系。对于西方的坏东西——兽性、不安、欺压弱者和纯物质的贪欲——他们都心如明镜，不愿接受。而对于那些优点，尤其是科学，则照单全收。”[21]
在现时代，把中国视为一种文明型国家，绝不仅仅是为了满足所谓的民族文化自豪感，而是认识到了中华文明（特别是以儒家为代表的“轴心文明”遗产）在现代条件下“创造性转化”和“转化性创造”的必要性和可能性。根据艾森斯塔特（S. N. Eisenstadt）的分析，现代性的内在精神是反思性，即基于面向未来的时间意识能动性地探索和创造理想社会政治秩序的可能性。正是源于现代性所内在的反思性，现代社会必然会形成“多元现代性”的局面。对像中国这样有着“轴心文明”传统的国家来说，自身轴心文明遗产的现代转化形式即是创造“多元现代性”的主要反思性资源。正如艾森斯塔特在描述传统中国的演化逻辑时指出的，中国“所产生的结构和组织上的变化，趋向于和强大的意识形态融合在一起”，因此“中国有能力将大部分内在的、结构性的和意识形态的变化……纳入儒法体系的基本前提之中，进而允许这些前提在避免根本性变化的同时，自身经历不断的重塑过程”。[22]当然，文明型国家的实践约束条件，其实把一个历史课题呈现在我们面前：如何基于永续国家建构的政治理想形成现代中国的文化认同，特别是如何把中华文明（尤其是轴心时代的文明遗产）中守成（值得延承）的方面与开新（应当批判）的方面区分开来？
（二）超大规模型国家
与文明型国家相适应，中国还是一个超大规模型国家。中国并不总是历史上规模（特别是人口和疆域）最大的国家，但如果把文明秩序的延续性和国家的超大规模综合起来看，中国却堪称独一无二。而且，中国的这种国家规模在历史上主要是以“文明”维系的，即以自身文明的感召力和吸引力作为扩展国家版图、维系国家统一的根据。我们可以从三个方面来把握超大规模型国家对于中国现代转型的理论蕴含。
第一，它指向了中国现代国家建设前所未有的挑战性。人类迄今已经基本完成现代国家建设的国家，大都是只有几千万乃至几百万人口的小国，只有美国和日本人口过亿，但也分别只有中国人口的不到三分之一和不到十分之一。在中国之前，人类从未出现过十亿级的现代国家。如何在十亿级人口的超大规模国家推进现代国家建设，无疑是没有任何先例可循的伟大事业。以国家能力和民主制度为例，惟有美国通过复合民主制（以代议制为基础，并吸纳了君主制和贵族制元素的民主制）和联邦制等，探索出了适合其自身政治和社会—历史条件的大国治理模式。但这种制度模式，特别是联邦制，对有着中央集权传统的中国来说，其有效性和可行性却是有疑问的。如何在十亿级人口的中国，探索同时实现国家能力和政治民主的制度模式，是仍待突破的历史课题。
第二，它指向了“中华民族多元一体格局”的历史遗产。中国自秦汉以来就形成了较为稳定的中华民族多元一体格局，即“文化多元但政治一体”的格局。如果说儒家文化在历史中形成了马塞尔·莫斯（MarcelMauss）意义上的“超社会体系”（super-societal system），即是中国、日本、韩国等东亚儒文化圈共同接受的文明体系，那么中国本身则在历史中形成了汪晖所说的“跨体系社会”（trans-systemic society），即是由华夏文明体系、藏传佛教文明体系、伊斯兰教文明体系等共同构成的社会。由于“五族共和”作为共同政治文化的历史性贡献，中国的现代国家建设在其起步阶段基本延续了晚清的国家疆域，并使之成为现时中国进一步推进现代国家建设的历史遗产。
第三，它意味着政治统一是中国的重要政治价值。与“中华民族多元一体格局”的历史遗产相一致，自秦汉以来（特别是汉武帝时期儒家公羊学“大一统”思想形成以后）“统一”便成了中国的重要政治价值。[23]从历史上看，“王者无外、天下一统”堪称传统中国共同政治文化的核心内容。所谓的“天下”思想，不但蕴含着华夏文明“变夷为夏”的文明归化抱负，抑且依托于中央集权的政治架构。换言之，它试图通过“天下共主”（中国皇帝）的行政整合和文明归化的文化整合实现“天下一统”，从而形成所谓的“天下体系”。正是对行政力量和文化力量的综合运用，传统中国尽管形成了文化疆域和政治疆域不一致的局面，但在“帝力”的控制范围内，仍长期维持着中华民族的多元一体格局。如果对中华民族多元一体格局有深刻的历史体认，那么我们即应当把政治统一视为中国现代国家建设的重要政治价值：对中国来说，它不但是堪与自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值相提并论的政治价值，抑且还常常制约和限定着这些现代性价值在中国的独特规范性要求以及相应的制度和实践模式。当然，这亦把一个历史课题呈现在我们面前：如何基于永续国家的政治运行机理确保现代中国的政治统一？
（三）社会主义党治国家
从清季民初开启的现代国家建设的历史进程来看，很大程度上源于对文明型国家特别是超大规模型国家的历史回应，我们走上了“以党建国”的道路（即以高度组织化的革命政党重建现代中国的国家和社会组织体系），并最终形成了社会主义党治国家的组织模式。对此，我们可以从如下三个方面来把握。
第一，中国党治国家的现代国家建设模式的形成，源于对西方现代国家建设模式的反思。历史曾经给予了中国全面移植西方现代国家建设模式的机会，但只给了约440天的时间（1912年1月1日-1913年3月20日）。“宋教仁遇刺案”的发生（1913年3月20日），标志着典型意义上的西方现代国家建设模式在中国的失败。如果说“宋教仁遇刺案”及随后孙中山所领导的“二次革命”（1913年7月），标志着当时的政治精英已经放弃了在宪政民主的和平框架内处理相互之间的政治分歧，进而意味着西方现代国家建设模式在中国的崩溃，那么中华革命党在日本的成立（1914年7月），则意味着中国开始探索适合自己的现代国家建设模式，并使中国逐渐走上了“以党建国”之路：正是以中华革命党的成立为起点，以1924年国民党一大的召开为历史标志，中国在政治实践中正式走上了“以党建国”之路。[24]
第二，社会主义党治国家完成了“中华民族多元一体格局”的现代建构。作为孙中山革命事业的继承者，中国共产党的建党建国模式尽管在政治纲领、革命路线、革命动力、政党组织化程度等方面颇有歧异，但其国家和社会的组织化模式却是一脉相承的，都采用了“以党建国”的党治国家模式。就中国共产党来说，它尽管借用了“政党”这种现代组织形式，但主要通过以革命理想主义精神确保其内部的思想凝聚力，以民主集中制保障其内部的组织执行力，并以“党指挥枪”的军事管理体制确保其武装斗争的战斗力，它建立了高度组织化的革命政党组织体系，并成功完成了革命建国的历史任务。从政治社会学的视角来看，这种高度组织化的政党组织体系，正好顺应了中国作为超大规模型国家在“后帝制—后儒家”时代国家和社会再组织化的历史需要：它有效地替代了传统中国以皇权为核心的中央集权制、以士绅为核心的宗族制度等在国家和社会组织化上所留下的制度真空，从而使中国的国家和社会在现代条件下重新组织起来。现时中国作为超大规模型国家的国家和社会的组织化，仍依赖于共产党“全涉型”（all-inclusive）的组织结构，即通过确保共产党的党组织体系在国家机构体系、事业单位体系、社会组织体系和企业组织体系等中的核心地位，实现国家与社会跨民族、跨阶层、跨地区和跨行业的行政整合，进而力图以国家核心价值体系的构建实现全社会的文化整合。[25]可以说，正是社会主义党治国家的组织模式，顺利完成了“中华民族多元一体格局”的现代建构。
第三，社会主义党治国家形成了强大的国家能力，但如何将其转型为受民主与法治监控并促进社会正义的永续国家，仍有待历史性的突破。无论是左派还是右派，他们恐怕都不会否认，中国共产党利用自身极大的组织化优势，为现代中国锻造了强大的国家能力，特别是对外捍卫主权和领土完整、对内维护社会秩序的强制能力，对社会资源的汲取和调配能力等等。这种强大的国家能力，既在很大程度上延续和重建了中国的“强政府”传统，亦在很大程度上顺应了晚清以来中国如何在强邻环伺、列强争食的环境下谋取民族独立和国家富强的历史使命。从现代国家（永续国家）建设的角度来看，我们走的是一条优先发展国家能力的道路。可以说，这种道路选择有充分的国际政治和政治社会学依据。从国际政治的角度看，由17世纪以来的“威斯特法利亚体系”所确立的民族国家作为主权单位的世界秩序，既为世界资本主义体系的和平发展奠定了稳固的政治基础，但也带来了现代性的内在张力。这种张力表现在：现代性实际上是以民族国家为基本单位展开的，民族国家在国际竞争中所处的位置，直接影响着国内现代化建设的实际成效，即现代性价值的实现程度。这种格局，实际上使国际社会在根本上处于“丛林状态”。因此，惟有具备强大的国家能力，始能确保一个国家在“万国体系”中立于不败之地。从国内政治秩序的建构来看，正如亨廷顿指出的，“首要的问题不是自由，而是建立一个合法的公共秩序。人当然可以有秩序而没有自由，但不能有自由而没有秩序。必须先存在权威，而后才谈得上限制权威。”[26]然而，国家能力并不是现代国家建设的全部内容。要想建成永续国家，我们必须给国家能力施以规则和道义的约束：它既受到民主和法治的程序化监控，亦要服务于可证成其正当性的道义目的，特别是社会正义。对中国来说，如何基于社会主义党治国家的政治条件，建成中国式的永续国家，显然仍是有待突破的历史课题。在很大程度上可以说，所谓的“国家治理体系和治理能力现代化”，其政治理想即是建构中国式的永续国家。
三、现代法律的两重性：
法治的两大政治功能与法治中国的两大共时性课题
由于无力洞察法治中国的实践约束条件或无法坚守法治中国的政治理想，关于法治中国的论说极易陷入基于直觉主义的意识形态化窠臼之中，即从某种道德直觉或政治直觉出发，秉持某种封闭且排他的论说立场。表现在法治中国的论说中，论者要么从理想主义的道德直觉出发，认为我们应全盘移植西方法治的理念、制度和实践模式，从而忽视了法治中国的实践约束条件；要么从现实主义的政治直觉出发，主张无论是某种特定的法治制度和实践模式（西方法治模式）还是法治理念和价值本身均不适合中国，从而丢掉了法治中国的政治理想。显然，如果说前一种取向因欠缺对于中国情境的观照而沦为西方（自由主义）法治话语的应声虫，那么后一种取向则因缺乏对于法治理想的呵护而（至少在客观上）沦为转型中国法治实践困境的辩护士。
依我个人鄙见，要想在法治中国的政治理想与实践约束条件之间保持适度平衡，一个稳健的思考方向就是采用前述“内在批判”立场，即在遵循法治中国之实践约束条件的基础上，坚决捍卫法治中国的政治理想，从而探求法治中国建构的反思性发展空间。与这种立场相一致的研究取径，是罗尔斯所谓的“现实的乌托邦”（realistic utopia）取径，即通过政治理想与实践约束条件的交互比勘，“探求实践上可行的政治可能性的界限”。[27]那么，我们应当如何把握这种“政治可能性的界限”？为避免直觉主义的意识形态化取向，本文主张从社会理论和政治哲学视角，深入把握现代法律的属性和功能，以洞察现代法治之政治功能的普遍性内涵及其社会理论依据——依我个人鄙见，惟有把法治置于现代社会政治秩序和法律秩序的运行机理中深度把握，我们始能有效避免各种直觉主义的意识形态化取向。在此基础上，我还将结合转型中国的情境，探究中国现代法律秩序建构的历史课题。这种探究，把我们顺理成章地引向了一种中道而不失建设性的法治观，即下一节将阐述的功能主义法治观（functionalist view of the rule of law）。
（一）现代法律的两重性
现代法律究竟有怎样的属性？它何以具有这种属性？据我个人体会，哈贝马斯关于现代法律“两重性”的社会理论阐释，为我们提供了必要的理论参照。
通过整合韦伯和帕森斯的相关思想，哈贝马斯认为现代法律是集行动系统与知识—符号系统于一身的社会功能系统，并因这种功能上的两重性成为现代社会“全社会整合”（societal integration）的核心媒介。作为行动系统，现代法律是以金钱为导控媒介的经济系统和以权力为导控媒介的行政系统的组织手段。作为知识—符号系统，现代法律又与生活世界中的文化再生产和个体的社会化过程紧密相关，即通过以立法机关为核心的“合法化系统”，不断接纳着社会成员在生活世界中关于何为正当的正当性期许（道德判断）和何为善好生活的本真性想象（伦理认同）。[28]正因这种“一身二任”的两重性，法律是现代社会“全社会整合”的核心环节：它既是经济系统以金钱为导控媒介、行政系统以权力为导控媒介推进“系统整合”（systemic integration）的组织手段，亦体现了生活世界以语言为互动媒介推进“社会整合”（social integration）的理解成就和社会成果。正如哈贝马斯指出的，
“法律，包括所有由法律导向的沟通都离不开生活世界的三个成分，以至于法律规则反思性地指向了那种在（生活世界）建制化过程中直接实现的社会整合功能。但是，法律代码（the legal code）不但是生活世界中日常沟通据以实现社会整合的日常语言媒介，抑且还接收着源于生活世界的信息，并把它们转译为权力导控之行政和金钱导控之经济的专业代码可以理解的某种形式。在这个意义上，不像道德沟通仅限于生活世界，法律语言还发挥着转换器的作用，使得全社会的沟通在系统与生活世界之间往复进行。”[29]
在哈贝马斯看来，现代法律之所以具有这种两重性，根源于现代社会的合理化（包括文化合理化、社会合理化）及相应的社会政治秩序的变革逻辑。第一，始于文化的合理化（宗教—形而上学世界观的除魅）的社会合理化进程，使法律取代“上帝”成为人间秩序的主宰，成为以金钱为媒介之经济系统、以权力为媒介之行政系统的组织手段——这使得现代法律具有实证性、法条主义、形式性及普遍性等特征，并成为一种刚性的社会功能系统，即规范社会成员行为模式的行动系统。第二，随着自然法的法定化，特别是法国革命和美国革命的立宪实践及其全球示范效应，普遍主义的道德原则不但已经（以宪法中的人权或基本权利原则）进入到法律系统之中，抑且也开始扎根于人们的道德意识中——这使得现代法律仍然与道德共享着同样的规范结构，即基于原则的、普遍主义的“后习俗”道德意识结构。换言之，这使得现代法律与道德一样，仍是一种知识—符号系统，即仍需与生活世界的道德共识和伦理共识保持着密切关联，并遵循普遍主义（程序普遍性）的证成基础。[30]
现代社会的合理化进程，特别是现代意识结构的形成，不但改变了法律的属性，抑且改变了道德及道德普遍主义的存在形态。道德不再具有基于习俗或传统的亘古不变的内涵，而成为“基于理由之共识”的产物。相应地，道德普遍主义不再只是一种“语义普遍性”（semantic universality）即追求道德规范之内容的可普遍化，而主要是一种“语用普遍性”（pragmatic universality）（程序的普遍性），即包括道德规范在内的所有社会规范，都应具有可包容所有“受到影响者”的普遍证成程序。[31]
（二）现代法治之于永续国家建构的政治功能
与现代法律的两重性相适应，现代法治发挥着可促进永续国家建构的两大政治功能：形成基于“规则政治”的“常态政治”，建构基于“共识政治”的“公意政治”。[32]
1.形成基于“规则政治”的“常态政治”。
与法律作为现代社会之行动系统的属性相一致，现代法治有助于形成基于规则政治的常态政治。
根据韦伯的分析，现代国家是建立在官僚制基础之上的，而现代官僚制机构具有永续性。
“官僚制机构一旦成立以后，其客观上的不可或缺性与其特有的‘非人格性’（Unpersonlichkeit）是相互结合在一起的，这点也意味着此一机制——恰与奠基于个人恭顺（Pietät）之上的封建秩序形成对比——极易变更效劳的对象，只要那个人能取得控制权。”[33]
官僚制机构的永续性，并不必然带来政体意义上的国家永续性。因为官僚制所变更的效劳对象，既可能是在民主选举中获胜的政治领袖，也可能是通过政变获得政治控制权的政治强人——韦伯正是主要以19世纪的法国为例，得出了“革命已为政变所取代”的结论。[34]要想使永续性的官僚制服务于永续国家，必须使官僚制本身及其所依托的政治秩序建立在法律秩序（特别是宪政秩序）基础之上——质言之，即形成基于规则政治的常态政治。
常态政治是以规则政治为基础的政治运行形态，即以法律秩序（特别是宪政秩序）所确立的行动系统为政治运行规则，从而在政体结构稳固化的前提下确保政治运行的常态化。就常态政治赖以为基的规则政治而言，其“规则”具有普遍性、平等性、公开性等特点。质言之，基于规则政治的常态政治是哈贝马斯意义上“包容异己/他者”（the inclusion of the other）的政治形态；相反，或隐或显、或明或晦地设立各种针对“异己”的法律、政治和社会排斥机制，恰恰体现了常态政治之对立面的运行逻辑：非常态政治。
从政治运行机理来看，结合实践中非常态政治的主要存在形态，常态政治主要呈现出与永续国家相适应的四种政治属性：相对于政教合一的“神权—教化政治”，它指向了一种“后传统”的世俗政治；相对于基于阶级斗争逻辑的“革命政治”，它指向了一种“后革命”时代的和平政治；相对于基于权力斗争逻辑的权力政治（丛林政治），它指向了一种超越权力法则（丛林法则）、平等保障所有政治共同体成员权利的权利政治；相对于基于种族主义或族群优越性的种族—族群政治，它指向了超越种族主义、团结所有政治共同体成员的万民政治（politics of peoples）或合众政治。换言之，它是在世俗化的现代条件下，政治秩序和平运行、权力服务于“万民”之公共善（public good）的政治形态。惟有这种政治形态，方始预示着常态政治的出现，从而确保永续国家的形成。相反，其对立面常常是与自然国家相适应的政治形态。无论是政教合一，还是阶级斗争、权力斗争，抑或种族主义，都是与“有限准入体系”相适应的政治形态，无法确保政治秩序的稳定性和国家的永续存在：它们分别以宗教信仰或价值观、阶级出身、私性的政治利益和族群出身等，将“异己”专断地排斥于政治之外，使政治成为某些人的“关门游戏”，但随着政治力量对比的必然变化，其势必会导致政治斗争乃至政治清算的发生，从而影响政治秩序的稳定性和国家的永续存在。[35]
现代法治是与常态政治相适应的国家治理方式。首先，现代法律秩序是建立在政教分离基础上的世俗化秩序，它使法律取代了上帝（或其他类似权威）成为世俗秩序的主宰。故此，它既消解了法律秩序的宗教（或准宗教）基础，又以对法治的推崇消除了神权—教化政治对社会成员的信仰（或价值观）排斥机制。其次，现代法治以宪政秩序的稳定为前提，它通过民主制度、权力制约机制及公民权利的平等保障机制等确立了稳定的宪政秩序，从而既从宪政层面消解了阶级斗争、权力斗争和种族歧视的法律基础，亦把所有社会成员以公民身份纳入到法律的平等保护中。故而，现代法治是与常态政治（世俗政治、和平政治、权利政治和万民政治）相适应的国家治理方式，可以促进永续国家的形成。
2.建构基于“共识政治”的“公意政治”。
与现代法律作为知识/符号系统的属性相一致，现代法治有助于建构基于共识政治的公意政治。
与意识结构的现代转型相适应，政治秩序的合法化模式亦经历了从古典时代的“自然”到现代社会的“意志”的范式转型。从政治思想史上看，社会契约论所蕴含的“同意”模式的出现，使政治的合法化不再溯源于自然本体论中的“自然”，而是转移至个体的“（理性）意志”。正如哈贝马斯指出的，在现代社会，主要由于卢梭、康德等思想家的贡献，“理性的形式化原则在实践问题中取代了诸如自然或上帝这样的实质性原则。”[36]“法律的实证化、法条化和形式化意味着法律不再可以依靠道德传统的想当然的权威性，而是需要自主的基础”，这一自主的基础则要求“——采用韦伯的术语——基于传统共识的有效性为基于合理共识的有效性所替代。”[37]施特劳斯以从“自然正当”（natural right）到“自然/天赋权利”（natural rights）的现代转向，把握了同样的历史逻辑——不过，同样是“natural”，经由古今之变，其含义已由超越于人世之“自然”（nature）到内在于人之“本性”（nature）发生了根本变化[38]；相应地，在抽象的“正当”（right）具化为复数的“权利”（rights）之背后，是由“自然正当”所蕴含的“自然义务”（natural duties）转变为了人之本性所预设的“天赋权利”。[39]经由此种古今之变，个体意义上的人获得了空前的自主地位，其理性意志的聚合（即基于共识的公意）成为政治合法化的根本来源。正如福山所言，在现代社会，
“国家的权威不是源自古老的传统或阴暗深沉的宗教信仰，而是公共辩论的结果，在这种公共辩论中，国家公民彼此同意在某些明确的条款下共同生活。因此，这种国家权威代表着理性的自我意识，因为人类作为一个社会第一次意识到他们自己的真正本性，并且能够型塑一个符合这些本性的政治共同体。” [40]
根据迈克尔·莱斯诺夫（Michael Lessnoff）的概括，现代政治的合法化模式，具有唯意志论（voluntaristic）、合意性（consensual）、个人主义和理性主义等四个典型特征。[41]最能体现这种政治合法化模式的，便是发源于卢梭社会契约论的“公意政治”。尽管卢梭本人的公意思想（特别是以公意为据强迫个人自由的思想）聚讼纷坛，但公意政治作为现代民主政治的基本范型，却构成了永续国家的政治合法化基础。如果我们把形成公意视为民主政治可无限接近的政治理想，而不是视为对现实的民主政治实践的描绘，那么永续国家的政治合法化所依赖的正是“公意政治”。
永续国家的政治合法化，需要一揽子解决国家的永续存在与政治统治合法化的问题，即须从根本上解决政治统治的“永续合法化”（eternal legitimation）问题。惟有公意政治，即把政体架构的设立、政治领导人的产生、基本国策及法律的制定等重大政治事项，与政治共同体通过民主机制形成的公意联系起来的政治形态，始能从根本上解决这一问题。公意政治，既是充分尊重统治承受者之个体意志（公民的“自我立法”地位）的政治形态，亦是以合理的方式将“众意”（will of all）加权汇总为“公意”的政治形态。这种建基于承受者“同意”之上的政治形态，通过公共商谈的常态化、政治领导人及政府的周期性更迭等制度化措施，有效地避免了传统国家（自然国家）因政治统治者的人格化、政治统治的专断性等所产生的“兴亡周期率”。
现代法治对于基于共识政治的公意政治之建构，具有不可替代的价值。正如卢梭所言，立法权是公意的对象，“法律是公意的宣告”。由于其兼具意志的普遍性和对象的普遍性，因此“法律乃是公意的行为”，“法律……不过是公意的宣告。”[42]在现代社会，尽管并非所有法律均可视为卢梭意义上“公意的宣告”，但相较于明显属于“私意”（private will）的领导人批示、明显属“众意”的未经公共审查的政策，由民主程序产生的法律（包括宪法）更具备公意的属性。在现代政治中，立法机关是其“合法化系统”的核心。只要在立法过程中形成了制度化的公共参与和公共证成（public justification）机制，那么立法过程即可成为制度化的社会整合（共识整合）机制。[43]这样，法治不但可以发挥社会整合的社会功能，即为“良法之治”（法律内容的合道德性与合伦理性）提供共识整合机制，抑且还可以借助这种整合机制发挥民主建构的政治功能，即建构基于共识政治的公意政治。
法治在建构公意政治中的独特功能，其实意味着：现代政治秩序的合法化最终依赖于法律秩序的合法化。与意识结构的现代转型相适应，现代法律秩序的合法化，无需追求“语义的普遍性”（法律规范的内容不追求跨越文化的普适性，即法律规范的证成并不适用道德规范所采用的“可普遍化”[universalization]原则），但却须确保“程序的普遍性”，即确保论证基础的普遍性，也即是法律规范或规范体系需获得其“承受者”的主体间的普遍同意。质言之，无论是法律秩序在多大程度上具有情境主义的合伦理性，但“受到影响者”与“商谈参与者”的同一及“受到影响者”作为“商谈参与者”的“同意”，却是其合法化的关键所在。[44]
（三）转型中国现代法律秩序建构的两大共时性历史课题
与法治所发挥的两大政治功能相适应，现代法律秩序的建构，包括两方面的历史课题：确保法律运行的自主性和法律秩序的合法性。然而，一旦转入现代法律秩序的建构，不难发现后者无论在时序上还是在功能上均具有更为优先的地位：常态政治的形成，不仅需要通过立宪和立法实践使政治秩序建立在法律秩序（特别是宪政秩序）基础之上，而且法律秩序（特别是宪政秩序）的现实有效性和稳定性，亦取决于其是否具备深厚的公意基础。故此，我们接下来把确保法律秩序的合法性放在确保法律运行的自主性之前。
具体来看，中国现代法律秩序建构的两大历史课题是：
其一，确保法律秩序的合法性。综合哈贝马斯等的相关论说，法律秩序的合法性包括两大要素：⑴“语义学的合法性”，即法律规范之内容的合法性，也即是要确保法律内容的合道德性与合伦理性；⑵“语用学的合法性”，即立法的程序普遍性，也即是要确保法律“承受者”与法律“创制者”（author）的同一性——它指向了前文提及的程序性的合道德性（程序性的道德普遍主义）。[45]其中，前者涉及“立教”问题，即建构何种文化认同及相应的核心价值体系的问题；后者关涉“立宪”问题，即以何种宪政架构凝聚社会共识（包括道德共识和伦理共识）的问题。由于现代意识结构下法律规范之语义合法性（合道德性和合伦理性）是主体间非强制性共识的产物，立法的程序普遍性具有更为基础的地位。
其二，确保法律运行的自主性，即国家与社会治理的“合法律性”。从法社会学的视角看，它涉及现代条件下的“立人”问题。从现代法律秩序建构的视角，我们可以把“立人”界定为培育具有公共精神和规则意识的公职人员（政治家、公务员、法官和检察官等）、培育具备公民美德且能积极参与社会合作的公民。[46]
从政治哲学的视角看，法律秩序建构的上述两大课题，分别具有不同的政治功能：确保法律秩序的合法性，有助于法治发挥建构基于共识政治的公意政治之功能；确保法律运行的自主性，助益于法治发挥形成基于规则政治的常态政治之功能。
结合转型中国的情境，我们不难得出这样的结论：法治中国之所以仍未建成，是因为中国现代法律秩序的建构仍是“进行时”，远未臻至“完成时”。一个突出的表征是，现代法律秩序建构的这两大课题是需要我们“毕其功于一役”同时完成的历史任务。这种共时性的任务性质至少意味着：
第一，转型中国的法治所发挥的不应只是守成性、被动性、适用性的功能，它还应当发挥建构性、主动性、生成性的功能。只要重温一下伯尔曼（Harold J. Berman）关于西方法律制度对于确立其现代经济和政治秩序之奠基性作用的论述[47]，我们便不难得出这样的结论：对中国这样现代法律秩序仍待建构的成文法国家来说，我们更应重视法律秩序对经济秩序特别是政治秩序的建构作用，从而以法律秩序的建构推动公意政治和常态政治的历史性形成。
第二，转型中国的法治建构，不但要关注法律的适用（司法和执法），抑且更应关注“前司法”的立法要素乃至“前法律”的立宪、立教、立人要素，从而把立法与立宪、立教、立人高度结合起来[48]。惟其如此，我们始能使法治同时发挥建构基于共识政治的公意政治、形成基于规则政治的常态政治之政治功能。如果把作为国家前提的“立国”（即已于1949年完成的建立主权独立、政治统一的现代民族国家）也纳入我们的视野，中国现代法律秩序的建构当包含着立国、立宪、立教、立人和立法“五位一体”的历史使命。[49]
第三，在现代法律秩序建构的“前司法”甚或“前法律”诸要素中，建构促进公意形成机制民主化的立宪机制，具有更为基础的地位。一方面，它既是立法是否具备充分公意基础的根本制度保障，亦是立教能否通过公共证成检验、进而成为政治共同体“本真性认同”（authentic identity）的根本保证[50]。另一方面，由民主化的公意形成机制保障的公共自主实践，有助于公民美德的养习——公民共和主义等的诸多研究已充分表明：不经由公共自主实践形成的“学习过程”，社会成员不可能作为公民而习得主体间性的“共享”视角，从而也就不可能不断调整和限制自己自我中心的视角；换言之，公共自主的实践可以使公民践习康德意义上的“理性之公共运用”，从而培育与良序社会甚或良善社会相适应的理性品质、换位思考、对话精神、寻求共识、规则意识等公民美德。[51]
综上所论，我们可以把法治中国建构的两大历史课题及相应的法治内涵、法治之政治功能、法律属性、社会功能和任务性质列入表1中。
表1：法治中国建构的历史课题及其政治功能与任务性质
|
历史课题及其具体内容 |
法治
内涵 |
法律发挥的政治功能 |
对应的法律属性及社会功能 |
“前法律”的任务性质 |
|
确保法律秩序的合法性
⑴“语义学的合法性”，即法律规范之内容的合法性，也即是确保法律内容的合道德性与合伦理性。
⑵“语用学的合法性”，即立法的程序普遍性，也即是要确保法律“承受者”与法律“创制者”的同一性（程序性的合道德性）。 |
良法
之治 |
建构基于
共识政治的
公意政治 |
法律属性：法律作为知识/符号系统
社会功能：社会整合的媒介（法律作为共识整合机制） |
立宪、立教 |
|
确保法律运行的自主性（国家与社会治理的“合法律性”） |
规则
之治
|
形成基于
规则政治的常态政治
|
法律属性：法律作为行动系统
社会功能：系统整合的媒介（法律作为系统整合机制，即经济系统和行政系统的组织手段） |
立人 |
四、功能主义法治观：超越形式主义与工具主义
为了使法治同时且充分发挥建构基于共识政治的公意政治、形成基于规则政治的常态政治之政治功能，回应中国现代法律秩序建构的前述两大历史课题，本文接下来将初步阐发一种“功能主义法治观”，以超越西方法治模式与现有法治困境所分别预设的形式主义法治观与工具主义法治观。
“功能主义”（functionalism）原本是文化人类学和社会学领域的一种理论模式。由马林诺夫斯基（Ronislaw Malinowsi）、拉德克利夫·布朗（Rakclife Brown）等创立的功能主义或结构功能主义，其基本的研究取向是：把社会视为一个整体或系统，进而把所有文化现象或社会现象视为在这个整体或系统中发挥各自独特功能的现象进行功能分析。[52]故此，作为当时与进化论相抗衡的人类学和社会学理论模式，功能主义通过对边缘社会或社群文化现象的功能分析，可以对不同于（西方）主流文化模式的文化现象保有钱穆所说的“温情和敬意”，从而增强了对不同文化现象的同情性理解。可以说，功能主义其实是一种“去意识形态化”的理论取向，可以增强我们对复杂社会世界的深入把握。
本文所谓的“功能主义法治观”，并不是功能主义法律人类学者所采取的那种对法律或类法律规范在社会生活中所发挥之功能的描述性的功能分析[53]，甚至也不同于马丁·洛克林(Martin Luoghlin)意义上公法理论传统中的“功能主义范式”[54]，而是对法治之于中国现代转型（中国式永续国家建构）之政治功能的规范性的功能分析。前文已经阐述了我对这种功能的理解。接下来，本文拟在与形式主义法治观、工具主义法治观的对比中，进一步阐述功能主义法治观的主要理论构件。
为便于对比性的把握，我拟采用韦伯式的“理想类型”（ideal-type）方法。根据韦伯的界定，“一个理想类型是这样形成的：通过单方面地强调一个或多个观点，并根据那些单方面强调的观点，把大量弥散的、分立的、大体上存在或偶尔不存在的具体个别现象的综合规整为一个统一的分析性构造[analytical construct (Gedankenbild)]。”[55]因此，尽管三种法治模式并非铁板一块，彼此亦有相互交叠之处，但我们仍可采用“理想类型”方法将其分别“规整为一个统一的分析性构造”。我们可以从五个方面，对三种法治观的区别进行简要的学理勾画。
从政治目标来看，三种法治观具有显见的区别。前文讨论其实表明，保障永续国家堪称形式主义法治观的政治目标。正是法治的形式主义属性（实证性、法条主义、形式性、普遍性等），使得法律在实施中超越了政治、道德等非法律因素的干扰，成为具有确定性和稳定性的刚性秩序，从而以“法制型支配”（基于合法律性的合法性）为政治秩序提供了永续合法化机制。与之形成对照的是，工具主义法治观则秉持霍布斯“法律命令说”版本的法律实证主义，以维护政治统治为鹄的，使法律远离道德但臣服于政治，从而使法律成为政治统治的工具。功能主义法治观是服务于中国现代转型的法治观，即是一种具有现代转型意识、政治担当意识和中国情境自觉性的法治观。故而，其政治目标是建构中国式的永续国家。为此，它从法治对于建构中国式永续国家所发挥的独特功能（建构基于共识政治的公意政治、形成基于规则政治的常态政治）入手，高度重视“中国式法治”对于建构中国现代政治秩序的助推和保障作用。
从基本理念来看，不同于形式主义法治观和工具主义法治观分别预设的法律的至上性和工具性，功能主义法治观以哈贝马斯意义上法律的“不可随意支配性”为根本出发点。戴雪（A. V. Dicey）关于法律至上性的论述，通常被形式主义法治观奉为圭臬：法治“首先意味着常规性法律（regular law）作为对抗专断权力之影响的手段，具有绝对的至上性或主导地位，它排除政府方面的专断性、特权甚或广泛的自由裁量性权威的存在。”[56]与之相对，工具主义法治观则以法律的工具性为基本理念。“法者，编著之图籍,设立于官府，而布之于百姓者也。”[57]“法令者，防民之具，辅治之术耳。”[58]这些关于法律的论断，再清楚不过地表明：工具主义法治观眼中的法律，不过是统治者“治人”的手段、“防民”的工具。借用哈贝马斯的术语，我们可以把功能主义法治观的基本理念定位为法律的“不可随意支配性”。正如Eugene E. Dais指出的，哈贝马斯用“不可随意支配性”指称“确保法律具备下列属性的环节（moment），即避免法律完全为政治所处置从而失去任何具备将政治合法化之力量的可能性。这种环节可以由某种附魅（enchanted）的神圣法来提供，或者在神圣法被除魅以后，由类似于自然法或神圣习惯法那样被宣称的合理等价物来提供。”[59]从西方法治的古今之变来看，在其由古典时代的“神圣法之治”（the rule of sacred law）转型为现代的“实在法之治”（the rule of positive law）的历史进程中，确保法律的“不可随意支配性”是核心环节。而这指向了对如下两个问题的回答：“约束性权威能否像此前来源于神圣法一样，来自于某种可任意变改的政治性法律？当其不再能像传统法律体系中的皇室官僚法（bureaucratic royal law）那样从某个事先给定且高高在上的法律中获得其有效性之时，实在法整体上能否仍具备某种约束特征？”[60]惟有制度化地回答了这两个问题，始能确保（以实在法为表征的）现代法律的“不可随意支配性”，从而实现法治的古今之变，并最终走向更具有稳定性的形式法治，即形成形式主义的“法的统治”（rule of law）模式。[61]考虑到当下中国仍处于法律秩序古今之变的历史时期（即仍处于现代法律秩序的建构时期），特别是考虑到中国具有将法律臣服于政治的深厚传统（即最高统治者“口含天宪”“言出法随”的传统），一种聚焦于法治之于中国式永续国家建构之功能的法治观，应当把捍卫法律的“不可随意支配性”作为其基本理念。惟其如此，我们始能为建构中国现代法律秩序和中国式永续国家提供底线保障。
从法律的特性来看，形式主义法治观和工具主义法治观，分别预设了法律的自主性与非自主性。前者把法律视为内在封闭的运行系统，类似于韦伯所说的“自动机器”；后者则把法律视为被其他要素（特别是政治要素）影响乃至决定的治理工具。与两者不同，功能主义法治观大体同意卢曼—托依布纳式“法律的自创生理论”对法律的定位：法律是“认知开放但运行闭合”（cognitively open but operationally closed）的系统。对法律特性的这种动态定位，有助于理解前述转型中国现代法律秩序建构的两大共时性课题：建构合道德性与合伦理性的良法体系（促进良法之治），同时确保法律的不可随意支配性，即国家和社会治理的合法律性（促进规则之治）。就前者而言，我们尤应当强调在立法过程中的“认知开放”；就后者来说，我们尤应捍卫在司法过程中的“运行闭合”。正如卢曼所言，法律系统是“认知开放”的，因为它需要“在系统与环境之间交换信息”；它是“运行闭合”的，是因为其运行过程是“自我指涉的”（self-referential），无需与其他系统进行沟通。[62]显然，为了使法治有助于形成基于规则政治的常态政治，我们需要在司法过程中强调“运行闭合”，强调法律的自主性；但为了使法治助益于建构基于共识政治的公意政治，我们在立法过程中则更应强调法律的非自主性，不但使法律向构成其“环境”的经济系统和行政系统的“功能性迫令”（functional imperatives）开放，抑且更要基于政治系统中以立法机关为核心的“合法化系统”而向生活世界（及以其为背景的公共领域）的道德共识和伦理共识开放，从而确保其最大限度地呈现为政治共同体“公意的宣告”。换言之，对现代法律秩序仍待建构的转型中国来说，我们其实更应强调立法过程中法律的非自主性：立法的开放性和法律秩序的合法性。不经过政治共同体内部开放性的全面立宪、立教和立法过程，法律不可能体现最大程度地体现政治共同体的公意，也就不可能将其专门委诸职业化的法律人共同体看护。依卢梭之见，现代法律是公意的宣告，这种公意是由公民的“自我立法”地位予以保障的，即惟有通过确保法律的承受者同时也是法律的创制者，法律始能成为政治共同体内部公意的最高体现。正是经由公民“自我立法”形成的公意，法律赢得了合法性，并成为包括法官在内的所有公民“其他一切意志的唯一规范”。[63]
就法律与政治的关系来说，形式主义法治观主张对政治进行法律监控，即把政治秩序建立在法律秩序（特别是宪政秩序）基础之上；工具主义法治观则视法律为政治的工具，即服从于政治领袖和政治官僚的专断意志。与把法律视为“认知开放但运行闭合”的功能系统相适应，功能主义法治观主张把法律视为实现政治理想的工具，但同时捍卫法律运行的自主性。所谓“实现政治理想的工具”，是指法律应当具有道德担当（合道德性）和伦理担当（合伦理性），即法律应当成为政治共同体实现社会正义、政治民主和国家能力的工具。其中，社会正义和政治民主的理念维度指向了法律的道德担当（合道德性）；国家能力关涉政治共同体实现自身政治理想的生存性情境和政治性逻辑，在根本上指向了其以何种文化—政治认同（合伦理性）实现自身道德担当的问题，即如何从自身的政治和社会—历史条件出发建构具有国家能力且同时能实现社会正义和政治民主的制度架构的问题，因此指向了法律的伦理担当。显然，这种政治理想指向了先于司法的立国、立宪、立教、立人和立法诸问题，是需要最充分地凝聚社会共识并提炼为政治共同体之公意的方面。同时，对于以立法形式体现出来并具有充分公意属性的立国、立宪、立教、立人成果，在法律运行的环节，应当最大限度地尊重法律实施的自主性，尤其要有效防范政治权力对司法运行过程的专断干扰和破坏。质言之，对转型中国的法治建构来说，政治支配法律（法律作为政治的工具）的合法性，应以如下两个实质性和程序性标准共同判定：政治决策是否具有合道德性与合伦理性，并且这种合道德性和合伦理性是否建立在制度化保障的公意基础之上。如果缺乏前者，它就会失去实质性的道德和伦理基础；如果缺乏后者，它就会丧失程序性的民主品质，并会因这种民主品质的丧失而最终损害其作为公意的品质。故此，就其合法性的品质来说，具有合道德性与合伦理性的政治决策的产生过程是否具备程序性的民主品质，具有更为基础的地位。在这个意义上，政治支配法律的合法性，仅限于具有民主性的立法过程中。在自然国家和非常态政治中，政治对司法的专断干预是确保司法之政治忠诚的惯常手段。但是，现代司法在功能上其实是对各种民粹主义和政治决断主义的制约机制，因此在性质上是反民主、反政治的专门化、职业性活动。故而，即使干预司法的政治决策实质上具有某种合道德性或合伦理性，但如果缺乏程序化的公意基础，它不仅会首先牺牲司法过程的合法律性，亦难以赢得合法性。
就合理性基础来说，形式主义法治观和工具主义法治观，分别秉承形式合理性（FormaleRationalität,formal-rationality）和工具合理性（instrumentale Mittelrationalität, instrumental-rationality）的原则。由于对法兰克福学派“工具理性批判”与韦伯合理化理论之间的复杂关系缺乏深入认识，论者多把韦伯那里的“目的合理性”（Zweckrationalität, purposive-rationality）、“形式合理性”与早期法兰克福学派所谓的“工具理性”等同起来。然而，形式合理性其实有着比工具合理性更为丰富的含义。正如哈贝马斯所分辨的，形式合理性（目的合理性）是指
“不但手段及其运用方式或多或少可以具有合理性，即可以有效地针对给定的目的，抑且目的本身亦在大体上可以具有合理性，即在给定的价值、手段和边界条件下，对目的的选择也可以具有客观意义上的正确性。属于目的合理行动行为的条件，不但包括手段的工具合理性，抑且包括根据价值来选择并确定目的时的选择合理性。”[64]
依此看来，形式主义法治观的理性基础是形式合理性，因为它不仅包括立法技术和司法技术的工具合理性，还包括立法过程中基于维护自由、平等、民主等现代政治价值对立法技术、司法过程中基于维护法治（法的统治）的价值对司法技术的选择合理性。质言之，形式主义法治观所预设的对于立法技术和司法技术的工具合理性，还具有相对于特定政治价值的选择合理性。与之相对，工具主义法治观则秉持工具合理性的原则，即追求立法技术和司法技术具有相对于维护政治统治的工具合理性，至于作为目的的政治统治是否具有“客观意义上的正确性”以及立法技术、司法技术相对于某些具有价值合理性（Wertrationalität, value-rationality）的目的是否具有选择合理性，则不是它的关切。主要考虑到中国现代法律秩序的建构仍是“进行时”，功能主义法治观主张兼顾形式合理性（目的合理性）和实质合理性（价值合理性），即在立法过程追求自由、平等、民主、法治等价值（价值合理性或实质合理性），同时注重立法技术对于这些价值、司法技术对于法治价值的工具合理性和选择合理性（形式合理性或目的合理性）。其中，在立法过程中，为了充分确保立法的形式合理性特别是实质合理性，它主张发扬沟通合理性，即通过“受到影响者”作为“商谈参与者”的普遍同意，确保法律的实质合理性（法律内容的合道德性与合伦理性）具有充分的公意基础，从而最大限度地保障法律秩序的合法性。
上文从政治目标、基本理念、法律的特征、法律与政治的关系、合理性基础等五个方面，对形式主义法治观、工具主义法治观与功能主义法治观进行了初步对勘（如表2）。本文阐发的功能主义法治观，其政治目标是建构中国式永续国家；其基本理念是法律的不可随意支配性；其所预设的法律特征是法律是“认知开放但运行闭合”的功能系统；在法律与政治的关系上，其主张法律是实现政治理想的工具，但确保法律运行的自主性；其合理性基础是兼顾形式合理性与实质合理性，并主张立法过程要发扬沟通合理性。其中，后四个方面是服务于第一个方面的，其理论意蕴在于：惟有如此定位转型中国法治的基本理念、所预设的法律特征、法律与政治的关系、合理性基础，我们始能使转型中国的法治建构同时且充分发挥建构基于共识政治的公意政治、形成基于规则政治的常态政治之独特功能，从而最终服务于中国式永续国家的建构。
表2：三种法治观的对比
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形式主义法治观 |
工具主义法治观 |
功能主义法治观 |
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政治目标 |
保障永续国家 |
维护政治统治 |
建构中国式永续国家 |
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基本理念 |
法律的至上性 |
法律的工具性 |
法律的不可随意支配性 |
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法律的特性 |
法律的自主性 |
法律的非自主性 |
“认知开放但运行闭合” |
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法律与政治的关系 |
对政治的法律监控 |
法律是政治的工具 |
法律是实现政治理想的工具，但法律的运行
具有自主性 |
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合理性基础 |
形式合理性 |
工具合理性 |
兼顾形式合理性与实质合理性（立法过程的
沟通合理性） |
五、代结语：建构“中国式法治”的政治基础秩序
在法治中国（乃至所有关于当代中国问题）的既有研究中，存在着两种较为显明的对立取向：一种是从普遍主义的视角出发，基于以西方为范型的现代法治的理念形态及制度和实践模式，主要对法治中国的理想形态进行规范性的建构。另一种是从特殊主义/情境主义视角出发，基于转型中国的政治和社会—历史条件，对基于实践逻辑的法治形态进行理论上的辩护和论证。这两种研究取向，大致预设了前述形式主义法治观与工具主义法治观。如果说普遍主义的视角（形式主义法治观）预设了“西方的今天就是中国的未来”，那么特殊主义的视角（工具主义法治观）则预设了一种封闭的“中国特殊论”：无论是西方法治的制度和实践模式，还是现代法治的理念形态和政治理想，均不适合中国。本章的研究，试图超越这两种论说取向
（一）现代转型、“反思性现代性”与程序主义
本章的阐述，尽管没有围绕如何回应法治中国的实践约束条件展开，但却充分预设了对这些实践约束条件的情境自觉。本章所谓的实践约束条件，是那些“结构化情境”，即经由社会的演化、历史的积淀和政治的博弈形成的相对固化的情境。一如前述，法治中国具有三大“结构化情境”形成的实践约束条件：⑴文化/历史条件：中国是具有“轴心”文明遗产并始终延续其文明秩序的“文明型国家”；⑵社会条件：中国是具有悠久“大一统”政治传统的超大规模型国家；⑶政治条件：为回应文明型国家特别是超大规模型国家，中国的现代转型形成了社会主义党治国家的国家和社会组织模式。功能主义法治观，回应这些实践约束条件的基本立场是“后传统”的现代意识结构（“后形而上学”的思想情境）下的一种稳健立场，即“反思性现代性”立场。
前文已指出，经由始于文化合理化的社会合理化过程，普遍主义的、基于原则的道德，成为现代政治和法律合法化所依赖的规范结构。正是从这种“后习俗的”意识结构出发，哈贝马斯建构了顺应“公意政治”（现代政治合法化）模式的法律商谈和民主商谈理论。无论是韦伯所谓的“除魅”，还是吉登斯意义上的“去传统化”，抑或贝克所界定的“脱嵌”，都不约而同地指涉了这种意识结构。[65]如果说“后习俗的”意识结构是现代意识结构的道德范型，那么“反思性”则是其根本特质。由于从深嵌于其中的传统及与之相适应的思想支配和人格支配中摆脱出来，个体开始以反思性的态度对待包括文化传统、社会规范、命题表达、生活方式等在内的一切事物。作为现代意识结构的根本特质，反思性亦是现代性的内在精神。正如艾森斯塔特、吉登斯等所阐发的“反思性现代性”理论揭示的，现代性是一种以面向未来的时间意识和能动态度，反思性地创造理想社会政治秩序的谋划。[66]通过把“极端的怀疑原则制度化”，现代性塑造了一种以“反思性”为核心的新型意识结构：“某种正确的主张，理论上总是有被修改的可能，而且其中某些部分也有被抛弃的可能。”[67]经由面向未来的时间意识，现代性则在价值上扭转了传统与现代的关系：不是回归过去的传统、而是面向未来的“社会想象”（social imaginaries），支配着当下的选择和行动。换言之，维系传统本身已不再是政治和生活的目的，传统是否值得传承和延续，要看它对现代人关于未来的“社会想象”和生活规划是否有价值，以及有多大价值。在这样的条件下，传统既是反思的对象，亦是反思的凭借，对传统之守成和开新的“反思性平衡”，指向了现代性之反思性的基本维度。[68]
对中国这样现代政治和法律秩序正在形成的国家来说，所谓的实践约束条件，在性质上其实属于具有不同时间性和属性的“传统”。它们究竟以何种形式和方式参与到中国现代政治和法律秩序的建构中，在根本上呼唤“对传统的反思性据有（a critical appropriation of traditions）。”[69]事实上，中国现代转型所选择的社会主义党治国家模式，在性质上即是一条试图超越“卡夫丁峡谷”的“反现代性的现代化”道路，即不通过资本主义发展阶段而直接进入试图超越资本主义的社会主义历史阶段。这种道路的选择本身，即充分体现了“反思性现代性”的运作逻辑：它在根本上是在当时条件下基于对中国特定传统（文明型国家，特别是超大规模型国家）之守成与开新的“反思性平衡”而形成的中国式“反思性现代性”道路。故而，如果这条道路仍未充分实现“中国现代性”的预期目标（特别是建构永续国家的政治理想），那么在新的历史条件和时代背景下进一步推进其朝向预期目标发展，既是中国式“反思现代性”道路的应有之意，亦是“中国现代性”能否在理念、制度和实践层面完全确立起来并具有可持续发展之稳固形态的关键所在。
如果遵循现代意识结构及“反思性现代性”的运作逻辑，现代社会科学关注的就“不是一个‘预先给定的’的客体世界，而是一个由主体的积极行为所构造或创造的世界。”[70]如果我们遵循现代政治合法化模式并采取“反思性现代性”的立场，那么面对法治中国的政治理想（中国式永续国家）及其实践约束条件，一种稳健的法哲学立场就应当包括如下两个方面的要义：⑴实践约束条件是“中国式法治”建构的参照性情境，但却不具有整全性的决定作用；⑵关于由法治中国的政治理想与实践约束条件的交互比勘所形成的“中国式法治”之实质内容，我们更应当交由社会成员作为公民（法律的创制者）的公共证成来决定。其中，前者对应于现代性之反思性，反映了功能主义法治观对于中国现代转型的自觉意识，即主张在中国现代转型（中国式永续国家建构）的问题意识下看待这些实践约束条件，并为它们的“转进新生”保留充分的发展空间——就此而言，功能主义法治观体现了我所主张的“作为转型法哲学的公共法哲学”的基本问题意识。后者则是对“后习俗的”现代意识结构及现代政治和法律合法化模式的回应，体现了功能主义法治观的程序主义特征，即它主张通过优先确保公共证成的程序机制（民主机制），从而在基于公共证成而不断填实“中国式法治”之实质内容（中国现代法律秩序的实体内容）的同时，确保中国现代法律秩序的合法性——就此而言，功能主义法治观体现了“作为转型法哲学的公共法哲学”的基本思想立场。
基于现代转型的问题意识和“反思性现代性”的基本立场，前述三大实践约束条件便具有了在现代条件下“转进新生”的必要性和可能性。如果同意中国式永续国家的建构是“中国式法治”（乃至中国现代转型）建构的政治理想，那么我们就需要进一步探究如何使文明型国家、超大规模型国家和社会主义党治国家服务于中国式永续国家的建构，而不是相反。从这样的视角来看，与三大实践约束条件相对应，我们必须回应如下三大历史课题：⑴如何基于永续国家的政治理想，建构现代中国的文化认同，特别是如何把中华文明（尤其是轴心时代的文明遗产）中守成（值得延承）的方面与开新（应当批判）的方面区分开来？⑵如何基于永续国家的政治运行机理确保现代中国作为超大规模型国家的政治统一？⑶如何将社会主义党治国家转型为受民主与法治监控并促进社会正义的永续国家？
基于程序主义立场，功能主义法治观没有对上述三大历史课题进行实质性的回答，而主张把它们交由社会成员作为公民的公共证成或公共商谈来回答。尽管具有激情、责任感和判断力的卡里斯玛型政治家可以“把手放到历史舵轮的把柄上”（韦伯语），从而可能对我们回应上述三大历史课题做出历史性的贡献，但不但卡里斯玛型统治是“自然国家”和非常态政治的典型表征，抑且能否出现可以积极回应和有效解决这些历史课题的政治家具有较大的历史偶然性——更为重要的，即使可以出现符合历史和时代要求的政治家，其政治举措的合法性和现实有效性，亦在根本上取决于它与政治共同体之“公意”的一致性。从另一方面来看，只要切实且充分保障言论自由、开放（政治）公共领域，“公意”形成机制即可在涉及立教、立宪、立人和立法等政治决策内容的方面制度化。故此，它不但不会冲击党治国家的政治架构，抑且可以促进包括前述三大历史课题在内的重大政治问题的公共商谈，从而制度化地提升转型中国重大政治决策的“公意”品质。功能主义法治观，之所以把法律视为“认知开放”的功能系统和实现政治理想的工具，并主张立法过程要发扬沟通合理性，正是基于程序主义的考虑：它主张把涉及立教、立宪、立人和立法等政治决策之实质内容的回答，交由“受到影响者”作为“商谈参与者”的普遍同意来解决。这种程序主义的思想立场，是一种建设性的中道理性立场：它——至少部分地——顺应了以民主机制实现国家“永续性合法化”的运行逻辑，亦充分保留了“中国式法治”（乃至“中国现代性”）的想象和探索空间。
（二）建构“中国式法治”的“政治基础秩序”
中国现代法律秩序的建构，绝不是单单法律人的事务，而是关涉所有政治共同体成员的公共政治事务。从功能主义法治观出发，我们应当建构有助于促进公共商谈的“政治基础秩序”。
公共商谈的基础地位意味着：我们必须关切公意形成机制的完善（立宪）以及以充分民主化的立法过程凝聚社会共识（立法）的问题。公意形成机制的民主化，既是公意之为公意（而不是“伪公意”）的内在要求，亦是政治和法律秩序永续合法化的根本保障。“道因时而立，事惟公乃成”——孙中山的这句名言，其实蕴含着政治和法律秩序永续合法化的根本出路。由于政治举措和法律的价值取向及其内容必然随着时势的变化而变化（“道因时而立”），政治和法律秩序的某些实质性内容并不能确保其自身的永续合法化（“政绩合法性”的局限即在于此）；相反，惟有其所具备的某些程序化品格，即民主化的公意形成机制，始能确保政治和法律秩序的永续合法化（“事惟公乃成”）。正如Ciaran Cronin 和Pablo De Greiff在阐发哈贝马斯人民主权与人权互为前提的思想时指出的，
“人民主权原则要求公民必须能够将基本权利承认为可在立宪实践中相互赋予对方的事物。在大多数情况下，公民都出生在一个已然存在的国家中，从未参与过这样的实践，因此，必须经由程序，使他们自愿同意的要求发挥影响——通过这些程序，既存的宪法原则在充分的政治意志被动员起来的情况下，可以受到挑战并得到修改。”[71]
惟有作为公意形成机制的民主程序，始能使政治和法律的合法化超越时势和世代的限制，成为永续合法化的制度保障。
在社会主义党治国家与“议行合一”（人大至上）的宪政架构下，公共领域的公共商谈机制，既是实现党的领导、人民当家作主与依法治国相统一的公意平台，也是把公意政治与常态政治制度化地统合起来的战略抓手。在现代成文法国家，立法机关是最重要的合法化系统和公意聚合场所。对中国来说，人大（特别是全国人大及其常委会）既是党的意志与人民意愿得以聚合的法定场所，也是法治国家赖以运行的起点和保障。因此，它是党的领导、人民当家作主和依法治国三者“相反相成”的制度枢纽——而“相反相成”作为典型的中国智慧，遵循的不是线性的形式逻辑，而是复合的辩证逻辑：它不是以非此即彼的思维框架确立至上权威的“至上性”，而是旨在于关系性的均衡结构中确保至上权威的“权威性”。以人大为枢纽，建构公共领域的公共商谈机制，既有助于推进立法民主的制度化，又助益于促进“人民出场”的常态化，从而可以推动基于共识政治的公意政治与基于规则政治的常态政治在中国同时取得历史性的突破——常态政治之为“常态”，恰恰以人民的“常态性出场”（公共商谈）乃至“周期性出场”（民主选举）为制度根本，因为正是通过制度化地确保人民的常态性出场乃至周期性出场，它可以彻底消解自然国家中人民几百年或几十年一次的“历史性出场”对政治秩序的根本颠覆，从而形成永续国家的政体模式。
一旦在公共领域建构了完善的公共商谈机制，与“中国式法治”建构相关的具体政治和法律课题，便会借助政治共同体成员的集体智慧并以公意的名义获得历史性的回应。这些更为具体的政治和法律课题包括但不限于：中国应当建构何种有助于实现社会正义和国家能力的民主制度？如何基于永续国家的政治运行机理，使既有的立宪、立教、立人、立法成果通过当下世代及未来世代之公意的进一步审查和检验？如何在党治国家的政治架构中，探索可确保法律具有“不可随意支配性”的制度依托和实践举措？如何基于永续国家建构的政治理想，进一步推进中国现代司法制度的建构和司法体制的改革？等等。
如果所有关涉“中国式法治”建构的历史课题，都能通过公共商谈获得积极而有效的回应，并体现为与时俱进的立宪、立教、立人和立法成果，那么法治同时且充分发挥建构（基于共识政治的）公意政治、形成（基于规则政治的）常态政治之政治功能，从而实现中国式永续国家之政治理想，便足可期待了。倘能如此，无论是毛泽东以民主超越“兴亡周期率”的政治构想，还是邓小平“使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”的政治理想，庶几均会成为活生生的政治现实。
2016年4月20日初稿
2016年4月26日二稿
2016年5月15日三稿
2016年5月19日四稿
2017年3月7日定稿于沪北寓所
* 孙国东，法学博士，复旦大学社会科学高等研究院副教授、副院长，价值建构研究项目主任，主要从事法哲学、社会政治理论、法律社会学、法律文化等方面的研究。E-mail：sungudong0227@163.com。
** J. Habermas, The Inclusion of the Other: Studies in Political Theory, trans. Ciaran Cronin, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1998), p.97.
[1] [美]福山：《历史的终结与最后的人》，陈高华译，广西师范大学出版社2014年版，第349页。
[2] 此处对“永续国家”的界定，部分地借鉴了许章润关于“政权危机”与“政府危机”、“政权的永久性正当性（legitimacy）”与“政府的周期性合法性（legality）”的区分。他写道：“政权的正当性恰恰需要经由更迭政府的周期性的合法性这一赋权程序来彰显，无此赋予合法性的程序，就无其背后的政权的正当性可言；而政权之所以秉具正当性，就在于它建立了一个人民周期性出场来赋权组织政府的程序安排，以合法性的积累和不断验证，一次次的权力授受交易，来表征和兑现政权的正当性。”许章润：《开启第四波改革开放》，URL=<http://www.21ccom.net/articles/thought/zhongxi/20141027115267_all.html>。但是，本文只是从“政治统治”和“政府治理”的角度进行区分，并不把政体危机的产生与特定模式之政体的缺位联系起来。
[3] 黄炎培：《八十年来》，中国文史出版社1928年版，第148页。
[4] [美]巴里·温加斯特：《发展中国家为什么如此抵制法治》，黄少卿译，载吴敬琏主编：《比较》总第47辑（2010年第2期），中信出版社2010年版，第34页。此处及下文相关引证，根据原文对个别译文进行了修改，原文见Barry R. Weingast, Why Developing Countries Prove So Resistant to the Rule of Law, Stanford Center for International Development, Working Paper No. 382 (March 2009), <URL= http://scid.stanford.edu/sites/default/ files/publications/382wp.pdf >。
[5] 《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第146页。
[6] 参见[美]巴里·温加斯特：《发展中国家为什么如此抵制法治》，第29、27、30页。
[7] 参见[美]福山：《政治秩序的起源：从前人类时代到法国大革命》，毛俊杰译，广西师范大学出版社2012年版，第16页。
[8] 亚里士多德经典的“法治两要素论”，即体现了一种实质法治观。他认为，法治意味着“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。
[9] See Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics and Theory, (Cambridge: Cambridge University Press, 2004), p.92.
[10] 参见李泽厚：《哲学纲要》，北京大学出版社2011年版，第72-73页。
[11] 已有论者洞察到法治中国的这些实践约束条件。譬如，强世功在《“法治中国”的道路选择：从法律帝国到多元主义法治共和国》（载《文化纵横》2014年8月号）一文中，谈及了文明型国家和超大规模型国家这两个实践约束条件，并隐含了对社会主义党治国家这一条件的认识。
[12] [英]罗素：《中国问题》，秦瑞译，学林出版社1996年版164页。
[13] Lucian W.Pye, China: Erratic State, Frustrated Society, Foreign Affairs, Fall 1990,Vol.69, No.4: 58.
[14] 金耀基：《论中国的“现代化”与“现代性”——中国现代的文明秩序的建构》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》 1996年第1期。其他论者的论述，可参见Tu Wei-ming, Cultural China: The Periphery as the Center, Daedalus, Vol. 120, No. 2, The Living Tree: The Changing Meaning of Being ChineseToday (Spring, 1991), pp. 1-32；《甘阳：从“民族—国家”走向“文明—国家”》，载《21世纪经济报道》在2003年12月29日第2版；马丁·雅克：《当中国统治世界：中国的崛起和西方世界的衰》，张莉、刘曲译，中信出版社2010年版，第6章；等。
[15] 参见赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，夏江旗译，华东师范大学出版社2011年版，第7页。
[16] 参见柯小刚：《道学导论（外篇）》，华东师范大学出版社2010年版，第91页；拙文：《“早熟—刺激—再生”：试论中国现代性叙事的历史逻辑》，载《中国社会科学论丛》2011年冬季卷。
[17] 何怀宏为了突出科举制作为“贤贤”的选拔机制的作用，主张将秦汉至清代的社会形态命名为“选举社会”，相对于此前的“世袭社会”。参见何怀宏：《选举社会：秦汉至晚清社会形态研究》，北京大学出版社2011年版；《世袭社会：西周至春秋社会形态研究》，北京大学出版社2011年版。
[18] 参见[美]福山：《现代政治秩序的起源：从前人类时代到法国大革命》，毛俊杰译，广西师范大学出版社2012年版，第19页。
[19] 参见[英]罗素：《中国问题》，第164页。
[20] [美] 斯塔夫里阿诺斯：《全球通史：1500以前的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学院出版社1999年版，第278页。
[21] 参见[英]罗素：《中国问题》，第164页。
[22] 参见[以]艾森斯塔特：《反思现代性》，旷新年、王爱松译，三联书店2006年版，第274、278页。
[23] 马丁·雅克甚至认为指出，“统一”是中国自汉代以来最重要的政治价值（参见[英]马丁·雅克：《当中国统治世界：中国的崛起与西方世界的衰落》，张莉等译，中信出版社2010年版，第165页）。吴稼祥从中华文明作为河流文明所内在的“规模依赖”（水利依赖、安全依赖和救灾依赖）角度，对中国作为超大规模型国家的形成进行了分析（参见吴稼祥：《公天下：多中心治理与双主体法权》，广西师范大学出版社2013年版，第四章）。吴晓波进一步指出，中国大一统格局的延续，依赖于四种基本的制度安排：中央—地方的权力分配模式、全民思想的控制模式、社会精英的控制模式以及与之相配套的宏观经济制度模式；在传统中国，这四方面主要是通过郡县制度、尊儒制度、科举制度和国有专营制度实现的（参见吴晓波：《历代经济变革得失》，浙江大学出版社2013年版，第5-6页）。
[24] 出于对按照西方政党模式组建的同盟会和国民党组织涣散的不满，孙中山不惜承受与黄兴等决裂的代价，尝试通过强化党员对党的领袖的绝对服从探索新型的建党建国之路。在《中华革命党总章》等涉及中华革命建党理念的文字中，他除了强调党员“完全服从党魁之命令”外，还最早提出了“军政训政宪政”三步走的革命方略（参见孙中山：《孙中山全集》第3卷，中华书局1984年版，第89、97页）。这些建党建国思想，堪称他十年后“以俄为师”改组国民党、开启国民大革命的先声。
[25] 参见拙文：《文明复兴与文化执政：论执政党在现代国家建设中的文化承担》，载《浙江省委党校学报》2015年第1期。
[26] 参见[美]亨廷顿：《变化社会中的政治哲学》，王冠华等译，三联书店1989年版，第7页。
[27] See John Rawls, Justice as Fairness: A Restatement, Erin Kelly ed., (Cambridge, MA: The Belknap Press of Harvard University Press, 2001), p. 4.
[28] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans.Williiam Rehg, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996), pp.79-80.
[29] J. Habermas, Between Facts and Norms, p. 81.
[30] 哈贝马斯这一论说主要是对韦伯合理化理论的阐发。其相关论说，参见J. Habermas,The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy, (Boston: Beacon Press, 1984, pp.158-185,254-262);The Theory of Communicative Action, Vol.2: System and Lifeworld, trans.Thomas McCarthy, (Boston: Beacon Press, 1987), p.174;Theory and Practice, trans. John Viertel, (Boston: Beacon Press,1973), pp.82-120。相关解读，参见拙著：《合法律性与合道德性之间：哈贝马斯商谈合法化理论研究》，复旦大学出版社2012年版，第73-83页。
[31] 哈贝马斯所谓的“程序普遍性”，主要针对康德道德哲学所预设的“语义普遍性”。其相关论说，参见J. Habermas, Moral Consciousness and Communicative Action, trans.Christian Lenhardt & Shierry Weber Nicholsen, (Cambridge Mass.: MIT Press, 1990), pp.43-115。相关解读，参见童世骏：《批判与实践：论哈贝马斯的批判理论》，三联书店2007年版，第135-140页；拙著：《合法律性与合道德性之间》，第112-115、150-153页。。
[32] 哈贝马斯在整合韦伯和帕森斯的相关思想时，曾把他们视为“功能主义”（functionalist）视角与“规范性”（normative）视角的分野（See J. Habermas, Between Facts and Norms, p.78.）。此处所谓的“功能主义法治观”，则把它们均纳入“功能主义”视角之中，即把形成基于“规则政治”的“常态政治”、建构基于“共识政治”的“公意政治”，视为现代法治在中国式永续国家建构中所发挥的独特功能。其中，前者对应于现代法律作为行动系统所发挥的“系统整合”功能，后者对应于现代法律作为知识/符号系统所发挥的“社会整合”功能。之所以把法律作为知识/符号系统的属性纳入“功能主义法治观”的视野，乃源于我对后文将要详述的转型中国法治建构之两大共时性课题的体认。其所表征的问题意识和理论立场是：对现代法律秩序仍待建构的转型中国来说，法治所发挥的政治功能不应限于法律作为行动系统对于政治的规则化、常态化运行所起到的推动作用，更应体现为法律作为知识/符号系统对于凝聚社会共识、确保法律系统之合法化（促进“公意政治”）所发挥的建构作用。
[33] [德]韦伯：《韦伯作品集III支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版2004年版，第67页。
[34] 参见[德]韦伯：《韦伯作品集III支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版2004年版，第67页。
[35] 参见拙文：《永续国家和常态政治中的敌人》，载许章润、翟志勇主编：《历史法学 第11辑：敌人》，法律出版社2016年版，第85-86页。
[36] See J. Habermas, Communication and Social Evolution of Society, trans. Thomas McCarthy, (Cambridge: Polity Press, 1991), pp.183-184.
[37] See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1, pp.260, 261.
[38] 感谢杨晓畅博士与我分享她对此转向的解读。
[39] See Leo Strauss, Natural Right and History, (Chicago: University of Chicago Pressp,1999), p.182.
[40] [美]福山：《历史的终结与最后的人》，第216页。
[41] 参见[英]迈克尔·莱斯诺夫等：《社会契约论》，刘训练等译，江苏人民出版社2006年版，第7-8页。
[42] 参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第46-47、122页。
[43] 事实上，以实质法治的建构为出发点，同时把社会成员作为公民的公共参与和公共证成纳入中国现代法治秩序的建构中，是我所主张的“作为转型法哲学的公共法哲学”，区别于“专业法哲学”“政策法哲学”“批判法哲学”等其他法哲学知识形态的主要方面。
[44] 参见拙著：《合法律性与合道德性之间》，第114、118-121页。
[45] 由此可见，“合法性”包含着比语义学内容上的规范或道德正当性（rightness）更为丰富的内容，不能被还原为“正当性”。因此，将“legitimacy”翻译为“正当性”是不准确的。再者，汉语中的“法”包含着比实在法（法律）更丰富的内容，如“王法”“无法无天”等日常表达中的“法”，即是如此。因此，我主张把“legitimacy”译为“合法性”，相应地把“legality”译为“合法律性”。
[46] 我所理解的“立人”，不是儒家“成人”意义上的“立人”，即如孔子所言，“若臧武仲之知，公绰之不欲，卞庄子之勇，冉求之艺，文之以礼乐”（《论语·宪问第十四》），成为具备智慧、廉洁、勇敢、才艺、礼仪等完备人格的“大人”。它亦不同于部分儒家人文主义者（如许章润）“重缔意义秩序”意义上的“立人”。与“公共法哲学”的思想立场相一致，我所理解的“立人”，凸显了“立人”的公共性。它承继了从梁启超“新民说”到鲁迅“国民性批判”传统的问题意识和认识成果，但采取了更具建设性的立场：它不是把某些国民素质问题视为不可更易的“国民性”，进而对其进行文化模式上的反思和批判，而是主张将其置于现代社会政治秩序和法律秩序的运行机理中进行把握。从这样的视角来看，我们固然需要与现代性相契合的“新民”，但亦需要与之相适应的“新官”。而这种“新民”和“新官”的出现，不能如传统社会般仅仅仰赖道德教化，而毋宁需要将之置于与现代社会政治秩序和法律秩序的互动格局中予以把握。同样遵循功能主义的视角，现代社会政治秩序和法律秩序（特别是其中的某些基础秩序）的建构，更具有“立人”的社会功效，因此应具有更为优先的地位。在这个意义上，现代社会的“立人”是哈贝马斯意义上“学习过程”（learning process）的产物，即社会成员在由社会政治秩序和法律秩序（特别是其中的基础秩序）塑造的社会互动情境和行动平台中，习得某些公共品格和公民美德的过程。同样，我所理解的“立宪”“立教”，亦扬弃了晚清以降自由主义和新儒家的认识成果：我只是预设转型中国具有继续推进“立宪”和“立教”事业的历史使命，但并未把它们与任何特定模式的“立宪”（如西方式的宪政民主制）和“立教”（如回归儒家道统）模式关联起来。毋宁说，我把它们理解为类似于方程式中有待求解的“X”，即哈贝马斯所谓的“未赋值的占位符”（unsaturated placeholders），试图采取哈贝马斯意义上的程序主义取径（即由“康德式共和主义”范导的程序主义取径），并主张依靠社会成员作为公民的公共证成和公共选择对其予以求解和赋值。依我个人拙见，这种遵循了现代社会政治秩序和法律秩序之基本运行机理（“公意政治”理念）的程序主义立场，对于促进中国现代转型的政治理想（建构“中国式永续国家”）与实践约束条件之间的“反思性平衡”来说，堪称最为稳健的思想立场。后文关于建构公共商谈的政治基础秩序的论说，较为详尽地展现了我的这一思想立场。
[47] 伯尔曼写道：“认为西方社会的发展是从封建主义时代到资本主义时代，这种信念常常具有下面的含义：社会秩序的基本结构是经济方面的，法律是‘意识形态的上层建筑’的一部分，它被那些拥有经济权力的人们用作实现他们政策的一种手段。不过，不应将西方的法律传统简单地理解为经济或政治统治的工具；还必须把它看作西方社会基本结构中的一个重要部分。它是经济和政治发展的一种反映和决定性因素。如没有从12世纪到15世纪发展起来的宪法性法律、公司法、契约法、财产法和其他法律部门，当代理论家们认为与资本主义划等号的从17世纪到18世纪的经济和政治变革则是不可能发生的。”在这方面，其他论者的研究也证明了这一点。譬如，经济学家道格拉斯·诺斯（Douglass C.North）将西方国家崛起的关键溯源于有效率的经济组织，而这种组织实质上是由法律制度确立起来的；卡尔·波兰尼（Karl Polanyi）认为，英国1795年的《波斯纳姆兰法案》严重组织了英国劳动力市场的形成；相应地，1834年的《济贫法修正案》则促进了竞争性劳动力市场的形成，从而极大地推动英国19世纪以来的经济发展。邓正来曾以伯尔曼关于法律之建构性的观点，批判了苏力“本土资源论”所主张的保守主义法律观（“法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量”）。请分别参见[美]伯尔曼：《法律与革命第1卷：西方法律传统的形成》（中文修订版），贺卫方等译，法律出版社2008年版，第40页；[美] 道格拉斯·诺斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1999年版，第八章；[美] 卡尔·波兰尼：《巨变：当代政治与经济的起源》，黄树民译，社会科学文献出版社2013年版，第七章；邓正来：《中国法学向何处去：建构“中国法律理想图景”时代的论纲（第二版）》，商务印书馆2011年版，第244页。
[48] 在现代成文法国家，立宪、立教、立人等成果既制约着法治实现的状况，亦常常以法律形式表现出来。本文之所以把它们视为“前法律”现象，主要是为了反思和对抗法律职业主义以法律的“内在视角”看待立法的倾向。为此，本文凸显法律的政治与社会—历史之维，即法律的政治哲学承诺（合道德性与合伦理性；立教）及法律的政治制约性（立宪）、社会—历史制约性（立人）。
[49] 我关于“立国”“立宪”“立教”“立人”“立法”五位一体使命之把握，综合借鉴了许章润和秋风（姚中秋）的论述。前者认为包括除“立法”外的其他四大使命，后者把“立国”理解为他所谓的“国民国家”（nation-state）的建构，进而又把“立教”“立法”“立宪”“立商”视为“立国”的四要素。请分别参见许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第2页（导言）；姚中秋：《现代中国的立国之道 第一卷：以张君劢为中心》，法律出版社2010年版，第4页。
[50] 参见J. Habermas, Between Facts and Norms, pp.196-198.结合转型中国情境的分析，参见拙文：《“道德—历史主义”的困境：评许章润<汉语法学论纲>》，载《清华法学》2016年第3期。
[51] 参见 J. Habermas, The Inclusion of the Other: Studies in Political Theory, trans. Ciaran Cronin, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1998), pp.75-101；C.Salutati,“Letter to PeregrinoZambeccari”, in R. G. Witted., The Earthly Republic, (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1978), p.111；[法]卢梭，《忏悔录（第二部）》，范希衡译，人民文学出版社1985年版，第500页；[法]托克维尔：《论美国的民主》下卷，董国良译，商务印书馆1988年版，第630页；[美]桑德尔：《民主的不满：美国在寻求一种公共哲学》，曾纪茂译，江苏人民出版社2008年版，第423页；等。
[52] 参见Kingsley Davis,The Myth of Functional Analysis as a Special Method in Sociology and Anthropology, American Sociological Review, Vol. 24, No. 6, (Dec., 1959):758.；吴文藻：《社会学丛刊总序》，载吴文藻主编:《社会学丛刊·甲集第五种》，商务印书馆1947年版，第3页。
[53] 有敏锐的读者可能会说：如果秉持功能主义的文化观或法律观，那么当下中国影响现代法治（即以国家制定法为主导的法治秩序）确立的各种法律文化现象（如“民间法”乃至“潜规则”现象），也必定发挥着相应的文化、社会乃至经济等功能，甚至已然形成了“无需法律的秩序”（罗伯特·C·埃里克森语）——沿着这样的思路推演下去，我们甚至会像苏力那样得出“不要过分迷信法治”的结论（事实上，苏力的“本土资源论”在很大程度上即建立对法律文化现象的功能主义分析基础之上的）。本文所谓的功能主义“法治观”，不是文化人类学意义上的功能主义“法律观”。它不是社会科学路向的功能分析，而是一种规范性（法哲学和政治哲学）的功能分析。因此，与本文采取的“反思性现代性”立场（详见后文阐述）相一致，我亦承认影响现代法治秩序确立的各种文化现象所发挥的功能（社会、文化乃至经济等功能），但我个人强烈反对各种形式的“文化决定论”或“文化不可变迁论”。文化不过是特定“结构化情境”下人的行为模式的集合，“结构化情境”发生改变，人们具有文化意义的行为模式就会发生调适性的变化——想想一百年来男女平等观念的深刻变化，就不难理解这一点。质言之，通过建构现代社会政治“基础秩序”及相应的制度、机制所形成的“功能替代”，就可以引导原有的文化现象发生正向调适性变化。在这个意义上，特定法律文化现象之所以可以发挥社会、文化乃至经济等功能，在根本上与现代社会和政治“基础秩序”及相应的制度、机制之缺位所形成的“制度真空”和“功能缺位”有关。我曾对费孝通所说的“差序格局”以及相适应的自我主义、规则意识等的淡薄进行过较为深入的分析。我的研究表明：这种法律文化现象与“差序格局”在“家庭萎缩与社会兴起” 的现代条件下仍发挥着家庭成员间的经济互助功能、在人际互动匿名化的现代条件下发挥着“人格信任”的功能有着根本关联。通过普惠性的社会保障制度和现代信用体系这两大社会“基础秩序”的建构，它们可以实现对差序格局的“功能替代”，从而培育与现代法治相适应的新型法律文化（人格平等和公民精神），最终助益与法治中国的确立。这启示我们：对文化现象的功能分析或其他任何取向的研究，不能导向直觉主义或独断主义的“文化决定论”或“文化不可变迁论”。我们必须把文化放在现代社会、政治和法律秩序的复杂运行机理中进行深度把握，既要看到它所发挥的功能，亦要看到在现代条件下通过“功能替代”而促进文化变迁的必要性和可能性。不过，考虑到中国作为超大规模型国家的治理难题，我并不主张对所有的文化现象都采取这种态度：只有像“差序格局”这样严重制约着现代政治和法律秩序确立的（法律）文化现象，我们才有必要促进这种“功能替代”；相反，对那些在广大民间社会实际上发挥着醇化民间风俗、稳定行为预期的“民间法”，应当让它们“如其所是”地继续发挥作用。上文提及的相关研究，参见本篇第五章。
[54] 在本章初稿完成后，我又读到英国公法学家马丁·洛克林在《公法与政治理论》一书中对公法理论传统中“功能主义”范式的界定。在该书中，他把“功能主义”视为与“规范主义”相并列的公法理论传统——他将其称之为关于公法的两种不同理论风格或理论取径。在该书的中译本序言中，他认为哈贝马斯在《在事实与规范之间》一书中关于“社会学的法律观”与“规范性的法律观”的界分，“在某些方面类似于”他关于“功能主义”与“规范主义”的区分。根据马丁·洛克林的界定，“规范主义基本上反映了一种法律自治的理想。相反，公法中的功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其主要关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径。”（[英]马丁·洛克林在《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第85页）依此看来，如果说洛克林那里的“规范主义”大体对应于我所谓的“形式主义法治观”，那么其关于“功能主义”的理解，更接近于我所谓的“工具主义法治观”，而不是“功能主义法治观”。而且，本章建构的“功能主义法治观”，是一种前瞻性、规范性的研究，洛克林意义上的“功能主义”风格则主要是一种回溯性、解释性的把握。
[55] Max Weber, Max Weber on The Methodology of the Social Sciences , Edward A. Shils and Henry A. Finch ed. and trans., (New York: The Free Press, 1949), p.90.
[56] A. V. Dicey, An Introduction to the Study of the Law of the Constitution, (London: Macmillan, 1961),10 ed., p.42.
[57]《韩非子·难三》。
[58]《皇明世法录》卷三《太祖宝训·守法》。
[59] See Eugene E. Dais, Universal Justice and Discourse Ethics: Habermas’s “KantianMistake”, in Practical Reason and Theories of Justice, Werner Maihofer and Gerhard Sprengereds., (Stuttgart: Franz Steiner, 1992), p. 135( n.9).
[60] See J. Habermas, Law and Morality, trans.KennethBaynes, in SM McMurrined.The Tanner Lectures on Human Values, Volume 8, (Salt Lake City: University of Utah Press, 1988), p.263.
[61] 根据伯尔曼的研究，由11世纪的教皇革命所形成的“神圣法之治”已然奠定了西方的法治传统，它进一步演化为现代的“实在法之治”，主要有赖于三次革命的历史性推动：由路德宗主导的第一次新教革命（德国革命），把教皇革命的“两剑论”（精神权力和世俗权力，但后者服从于前者）发展为“两个王国论”，并初步确立了精神王国受“福音书”统治、世俗王国受法律支配的原则；由加尔文宗各教派发动的第二次新教革命（1640-1688年的英国革命），从制度上确立了议会主权、司法独立等现代法治原则；1789-1830年的法国革命，将启蒙思想家阐发的自然神论的理性主义落实为社会政治安排，“一方面从根本上拒绝了正统的基督教教义，另一方面，它还与一个强烈的信仰相联系，即作为礼物，造物主把理性和通过行使意志自由、表达自由、机会平等以及体现在新的法国宪法和法典中的其他自然权利而运用理性的能力赋予了人类，”从而为现代法治奠定了深厚的政治基础（民主基础和自由保障）。参见[美]伯尔曼：《法律与革命第2卷：新教改革对西方法律传统的影响》，袁瑜琤、苗文龙译，法律出版社2008年版，第4-13页。
[62] N. Luhmann, Law as a Social System, trans. Klaus Ziegert, (Oxford: Oxford University Press, 2004), p.86.
[63] 参见[法]卢梭：《社会契约论》，第79页。
[64] J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1, p.170.
[65] 参见[英]吉登斯：《生活在后传统社会中》，载[德]贝克、[英]吉登斯和[英]拉什：《自反性现代化：现代社会中的政治、传统和美学》，找文书译，商务印书馆2004年版，第72-138页；[德]贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第158-160页。
[66] [以]艾森斯塔特：《反思现代性》，旷新年、王爱松译，三联书店2006年版，第39页
[67] [英]吉登斯：《现代性与自我认同：现代晚期的自我与社会》，赵旭东、方文译，王铭铭校，三联书店1998年版，第3页。艾森斯塔特关于“反思性”的论述，可参见[以]艾森斯塔特：《反思现代性》，第39页。
[68] 从社会理论的视角来看，这种“反思性现代性”的思想立场，事实上蕴含了一种非结构主义的社会立场：在社会变迁中，行动者（actors）作为“施为者”（agents）与结构形成了互动的关系，而非仅仅受结构的支配。依此看来，中国现代转型的诸实践约束条件，尽管是一种“结构化情境”，但“人的施为性”（human agency）与这些“结构化情境”的互动却可以促进其历史性变迁。从社会理论的学术传统来看，无论是吉登斯的结构化理论（“结构的二重性”理论），还是布迪厄的场域理论，均旨在超越结构—施为者的二元对立，强调两者的互动（乃至互嵌）对于把握社会之构成及变迁的必要性。譬如，吉登斯所谓的“结构的二重性”认为，结构不仅是对人之施为性的某种限制，它更是对人之施为性的促进。结构并不是涂尔干所谓的“外在之物”，由于它是人的无限次社会活动的结果，社会结构亦成了个体在社会活动中所具有的一种记忆痕迹，并以此内化于人的活动，体现于各种社会实践中。正是这种“结构的二重性”，使得人的施为性与结构可以形成一种动态的关系：所谓的“结构”其实总是处于（再）结构化的状态——即“社会关系凭借结构的二重性，跨越时空而不断形成结构的过程”——中（参见[英]吉登斯：《社会的构成》，李康、李孟译，王铭铭校，三联书店1998年版，第89、526页）。小威廉·H.休厄尔（William H.Sewell Jr.）在分析吉登斯结构化理论和布迪厄场域理论的基础上，对结构与施为者的关系及结构的变迁进行了较为系统的研究。他从结构的多样性、文化图式的可变性、资源累积的不可预知性、资源的意义分歧、结构的交叉等五个方面，分析了结构转变的可能性（参见[美]小威廉·H.休厄尔：《历史的逻辑：社会理论与社会转型》，朱联璧、费滢译，上海人民出版社2012年版，第四章，特别是130-134页）。波兰社会学家彼得·什托姆普卡（Piotr Sztompka）则对社会理论中的施为性理论进行了较为系统的梳理（参见[波] 彼得·什托姆普卡：《社会变迁的社会学》，林聚任等译，北京大学出版社2011年版，第13章“作为人类产物的历史：能动性理论的演变”）。
[69] See J. Habermas, The Inclusion of the Other, p.97.
[70] 参见[英]吉登斯：《社会学方法的新规则：一种对解释社会学的建设性批判》，田佑中、刘江涛译，文军校，社会科学文献出版社2003年版，第278页。
[71] J. Habermas, The Inclusion of the Other, p.xvi (editor’s introduction).