林曦：情理的创造性转化与转型中国法治理论建构

 

 

 

 

林 曦 *

 

情理作为中国法律传统的一个资源，可以在现代开放出不同的面相来。本文希望通过情理这一传统在现代的创造性转化，能够为我们构建具有中国特色的法治实践提供一些启发。在笔者看来，情理的核心，就是在现实情况没有办法非常吻合地被裁剪进入法律的框架的时候，情理介入进来，变通地适用了法律，兼顾了现实情况与法律适用。通过这样的一个视角，笔者提炼出一个“变通型正义”的概念，这一概念能够更好帮助我们理解有关正义的问题，并在学界中流行的自由主义对堪社群主义有关正义的辩论中提供一个新的视角。具体而言，变通型正义是这样一种机制，当实定的法律与情理产生冲突只是，它对两者进行平衡地考量，并在此基础上提供解决方案。其运作的方式，是通过引入特定的虽非实定、但同样具有普遍效力的规则，来补充或对法律条文做出更改，使得成文法律在使用情况中所可能产生的刻板（rigidity）得以舒缓。之所以称之为“变通型”，就是因为，法律通常并不是在其字面的意义上得以实施，而是综合考虑了法条规定和其他虽非实定、但同样具有普遍效力的规则。因此，这种“变通”，是针对实定、成文的法律而言的一种变通适用（adaptive application）。

讨论情理之于中国法律的意义、表达与实践,笔者认为，我们应当首先从情理中包含的正义构想开始讨论，其后，本文将分别探讨情理中的几个重要方面。比如，情理关乎中国法律中很重要的一个特性，那就是法律的“情感性”（emotionale）[1]。看到“情感性”这几个词，读者肯定会追问，法律代表的是规则与理性，怎么会与“情感性”相关呢？这些问题涉及到不同的面相，比如法律的目的，即在立法过程中追问在多大程度上法律应与情理保持距离，或者，应与情理相一致。同时，在讨论情理之于现代社会的问题时，我们也应当注意到和情理有关的负面效应及其相应的对策。

正义构想（conception of justice），指的是我们在建构社会制度的过程中引导我们行动的某种调节性理念（regulative ideal）。罗尔斯在讨论“何为良序社会”这一问题时提出了这一概念。在罗尔斯看来，一个社会是良序的：（1）其设计不仅是为了促进成员的福祉；（2）还受某种正义构想的指导。即：（1）每个人接受，切且知道他人也接受同一正义原则；（2）基本社会制度总体而言满足（且大家也知道它们满足）这些原则。在这种情况下，人如果有争端，就会有共识：到何处去寻找裁决。如果人的自利倾向使得有必要对他人保持警觉，那么，对正义的公共感才让他们能够结成安全的组织。在目标不一的个体之间，一个人人共享的正义构想能建立起公民友爱的纽带，对正义的普遍欲求能限制其他目的的追求。因此，一个公共的正义构想就是一个良序社会的基础[2]。

罗尔斯在这里的主要看法，就是这种正义原则必须是（1）人人清楚，就是不能秘密宣布的；（2）人人都能接受的。换言之，我们不能制定一种不正义的制度，比如说“嗓门大就有理”，或者“力气大就当王”，或者“谁的出身好谁就是统治者”，而应当是某种人人都能接受的正义原则。在前面那种情况下，我们假设一部分人的利益是建立在对所有其他人的利益的剥夺之上，那么，它也有可能是人人都接受的原则，比如通过规训、惩罚、洗脑来让全社会阶层的人都默认、接受这种制度安排。但是，在这种情况下，制度就只会把人变成野蛮的动物性存在，而不能够建立起一种真正公平、正义的制度。这就是为何罗尔斯会提出：人既要对别人保持警觉，同时也要能够与人产生友爱。在警觉与友爱之间要保持一个平衡，这样才会有安全感，这种安全感的来源是说，（1）我自己的东西不被别人侵犯，有保障；（2）别人的东西我同样不能侵犯，别人有保障；（3）我与别人的合作有公平和正义在里面，有保障；（4）我与别人结成的社会也有安全在里面。因此，在狼性与人性之间，总要保持一个平衡。罗尔斯尽管更赞同我们人性中合作、友爱、安全的这一面，但是同时他同时也意识到，我们不能“一面倒”地认为人与人相处就是人性在主导，也有可能会有人出现狼性，或者即使不是因为狼性，而是因为彼此的目标不一，有可能也会产生对彼此的侵犯和界限的僭越，在这种情况下，就需要有正义的原则来进行仲裁。而所有人对这种正义的原则进行同意，这种仲裁才是有可能的。如果大家对最普遍的正义原则都没有办法达成共识，那么，出现争端的时候就没有办法进行裁决了。

因此，在这个基础上，我们可以从解释性的视角提出一个基于情理的正义构想，亦即正义的理论框架，笔者称之为“变通型正义观” （adaptive justice），它主要包含以下两方面的内容：

 

（1）在法律条文在具体实践当中出现实施层面上的困难时，必须要引入具备一定普遍意义的非成文法原则来提供解决方案；

 

（2）解决方案的方式，是具体的法律条文得到了变通的实施，而不是拘泥于法律条文的字面意义。

 

首先，我们要强调的是，情理的运用前提是“在法律条文在具体实践当中出现实施层面上的困难时”，如果运用法律能够较好地裁决案件，则情理就会变得毫无必要，因为情理要解决的是如何在特殊主义的“情”与普遍主义的“法”之间打通一条通道，如果“情”与“法”本身就比较吻合，那么，也就没有必要在两者之间打通路径。在讨论中国古代法律中情与法的问题时，马作武提出了“执经达权”的概念。“经”指的是稳定的法典，而“权”则是指不规则、灵活的自由裁量权。主要包括以下三个方面：（1）“用经之权”，即灵活运用法典，即在正常情况下适用法律规定，但遇到特殊情况，则可以在考虑案件实情的情况下对法律适用进行调整；（2）“变经之权”，即运用法律来裁判会违背法律原意，则必须对法律适用做出较大的修改；（3）“反经达权”，在特定的情况下，为了符合法律的原意，可以抛开法律的具体规定，直接运用人情或情理来断案[3]。在这里，马作武所提出的“执经达权”实际上也是在法律条文碰到实施困难的情况下适用的。

       其次，情理得以运用的方式，是“具体的法律条文得到了变通的实施”，这就涉及到法律推理层面的问题。对于情理在法律推理中的运用，郭忠区分了两种情况：（1）法律规范推理；（2）司法推理。其中，司法推理包含演绎、归纳和类比推理三种形式，而且，可以根据是否在推理中运用了价值判断而分为形式推理（无价值判断）和实质推理（有价值判断）。情理主要是运用于带有价值判断的实质推理，实质推理又可分为两方面：（1）衡平[4]；（2）法律解释，即在法律不可能存在完全的确定性的背景下，运用价值上和有关善恶认识的确定性来弥补。“情理判断应当可以融入司法大前提的考虑之中。在需要进行实质推理的时候，法官对司法大前提的考虑，实际上是像立法者那样进行了法律的创制，以适用于具体案件事实,得出司法结论”[5]。

       但是，在这里我们必须要注意到和上述“变通型正义观”相关的一个问题，那就是在现代化过程当中，中国的这种正义传统遇到了一个与西方法律现代化完全不同的一个问题。西方法律在现代化过程当中，是用实用性替代了法律的宗教性[6]。但是在中国，如果我们将“所谓‘法’或‘法秩序’理解为人们不直接依靠暴力而通过语言和交往形成秩序的行为总体”[7]，则可以看出，中国法律在现代化的过程当中碰到了移植的法律在本土环境中遭遇“水土不服”的问题，在很大程度上，这是因为西方化的法律教育和“法律人”团体已经不再与民众共享一套相同的价值和观念体系。换言之，“变通型正义观”在当下中国遇到的一个问题，就是对于情理这样一个“解释共同体”的缺失。这一点可以与传统中国法律相对比而得出。在传统社会，情理是一套得到了官方正式制度肯定的话语体系，无论是基层法官的上司（甚至皇帝本人）、基层司法官，还是民众，都共同使用“情理“这一套话语体系，来不断建构、解构和重构有关正义、公正、公平等观念。在批评滋贺秀三强调清代司法是一种“过度”的自由裁量、缺乏法律规范确定性的观点时，林端认为，情理同样可以具有确定性（certainty）、普遍性（generality）和可预计性（Berechenbarkeit），因为上级司法官员通过共享同一套话语体系，保证情理不被下级官员滥用。如果我们从“包含着一定的外在的普遍性、同时也因“事实的规范力”内在化【而】产生一定的内在的确定性”的惯行角度来看，“州县官即使依情理判决或调解，他一定程度会落在自己、协助他的师爷与社会大众所大致公认的合情合理的范围之下，这难道不是中国式的普遍性、确定性与可预计性吗?民事案件处理不好，当事人一样可以上诉，因此，州县官应该不至于流于过度的自由裁量与擅断主义。所以，我们不可能一方面说“情、理、法”彼此声息相通，都是要追求合情合理的中国式的正义衡平感，另一方面又说它们是缺乏追求这种正义衡平感的确定性与普遍性的。在此意义下，滋贺秀三只能说它们缺乏追求西方式的正义衡平感所必要的实定性前提，但这岂不是又像在问：‘为什么苹果树长不出橘子’一样的问题吗?这种问题，无论得到肯定或否定的答案，似乎都没进一步说明了什么”[8]。

       通过研究明代州县的司法审判，柏桦、崔永生佐证了林端的看法，认为“正是上司的严查，才能够使州县官在审理案件过程中‘情、理、法’兼顾”[9]，所以，并不存在如滋贺秀三所说的几乎没有受到限制的自由裁量权。徐忠明则从另外一个方面佐证了林端的观点。“明清时期的司法体制还设计了非常严格的审转程序。……除了强化‘吏治’以外，也有通过层层审转而实现官僚体制内部不断磋商案件的意图”[10]。因此，在传统的中国司法制度中，实际上存在一个官僚化和制度化的“解释共同体”，对情理进行阐释和把关。当然，这副“司法图像”[11]并没有为官员所垄断，实际上，民众也参与到对这副“司法图像”进行描绘的过程当中去，其参与的途径即是提供自己对于情理和法律的理解。通过对《名公书判清明集》的考察，佐立治人认为诉讼当事人会通过情理来对法律进行个人化的一个解释。“作为判断基准的人情，实际上没有对判决内容造成大的影响，但无论如何它不断出现于判词的事实，其实不就是清明集留下的诉讼当事人进行法律解释的最大的痕迹吗?” [12]我们姑且不论这种解释是否具有法定或实证意义上的有效性[13]，诉讼当事人能够通过情理对法律进行一番解释的这个行为本身，就表明，其实在判案的过程当中，官员与民众，都共享一个大致相当的规范性知识背景和解释体系。这一点在黄宗智所研究的清代民事审判中介于官方表达、法律实践以及民间习惯之间的“第三领域”，也可以看到司法官和民众皆诉诸情理语言进行裁判和诉讼的现象[14]。

因此，在管伟看来，这一“情理共同体”的存在，保证了在具体司法的审判过程当中，自由裁量权能够不被滥用。“在司法证明和裁判的过程中，对情理的技术性探求却与司法官的个人情感难以截然分开，特别在面对律例无明文规定的‘疑难案件’面前，传统司法官将情理即对事实的认知与法律的理解融合在一起，就使得比附的过程带有强烈的感情色彩，其进程也往往按照主观感情需要所决定的方向而发展。当然，这种带有主观感情色彩的情理的主导和影响，页并非意味着传统司法官可以任意以自己的主观感情来决定比附。中国传统司法官员群体虽然并非形成如西方样式的法律职业共同体，受过专门的法律教育，但他们是在同样的儒家伦理的熏陶下，也受过几乎相同的教育，拥有相同的知识结构，在对行为模式的判断上同样也有大体一致的思维趋势，对于情理的认知与判断同样也有一定的趋同性。所以，中国传统社会对于规范比附行为尺度的‘情罪相符’，在很大程度上也就为司法官们理解为裁判结果必须符合人伦或伦常的精神”[15]。这也解释了为何对于中国古代的司法官而言，既懂得法律、又能“兼顾情理”是一个很高的评价和赞誉[16]。

在讨论情理的过程中，一个无法回避的问题就是，情理到底体现了何种法律价值观？通过情理这一传统，中华帝国的法律，究竟要达到什么样的目的？这其中，又包含了什么样的“良善生活”（bono vita）观[17]？对于这些问题，这一部分旨在进行一个初步的探讨。

在讨论中华帝国时代的法律时，滋贺秀三以清朝的法律为例，提出情理是国家法律的基础的观点。在滋贺秀三看来，“一般而言，法律就是情理被实定化的部分，法律也是情理发挥作用的一种媒介，不仅法律本身的解释依据情理而且法律也可因情理而被变通”[18]。滋贺在考察了清代的民事审判的案例之后，的出了这样的一个结论，即法官适用情理、而非法律来作为断案的依据，故此，滋贺秀三提出了一个著名的比喻，即中华帝国的法律就像是一座冰山，漂浮在情理的海洋中。这个比喻的意味是显而易见的：法律相较于情理，只不过是调整人与人之间关系的规范中很小的一部分。

       在今日看来，滋贺秀三的观点是从案例审判中提炼而来，是一种观察而来的一种实践知识。这种知识的获得更多是依赖于观察与判断，而非严格意义上的理论论证和逻辑推理。比如，读者首先会追问，我们撇开法律实践不谈，如果要论证情理是国家法律的基础，那么必须要回答的一个问题就是：法律作为理性的一种体现，如何能够与这种处处透露着情感的“情理”和谐相处在一起？换言之，如果我们要得出“情理是国家法律的基础”，首先必须要解决情感与理性的关系问题。

       上述的这种追问的确是我们讨论情理乃法律的情感性时所无法回避的一个挑战，但同时，我们也必须看到，这种观点是建立在情感与理性二元对立的假设之上，这一点刘清平曾经有过非常精彩的回应，在这里值得我们回顾一下刘清平的讨论。

       在刘清平看来，所谓“理性”，是从西方舶来的一个概念，指的是“人在思维中凭借逻辑推理认知事物本质、获得真理的能力和活动”[19]，与之相对应的概念是“感性”，指代“感知、情感与欲望”。在西方哲学中，理性一直是作为感性的区别甚至是对立面被提出来的。西方哲学视理性为人区别于其他动物的本质。除了这种内在于人的“认知理性”或者“纯粹理性”，还有一个与之相关联的概念，即“道德理性”或者“实践理性”，指的是“人的理性本质在实践—道德领域的具体体现”[20]。对于这两种理性，刘清平指出，它们有两大特征：首先，是强调理性外存于情感，不允许后者的任何干预，并与之保持一种严峻的张力；其次，这两种理性都具有普遍性的特征，是“适用于一切具有理性本质的人之间的一切伦理关系”[21]。从刘清平的分析来看，我们至少可以得出这样的一个结论，那就是，在西方哲学家看来，理性与情感之间存在一种不相容性（incompatibility），二者之间是张力和零和（zero-sum）的博弈，互补性（complimentarity）几乎无从谈起。情感作为理性的对立面，在很大程度上与“不理性”或者“无理性”是可互换的（mutually interchangeable）。故此，到达理性的彼岸是必须要以情感的克制为基础的，这里面杰出的论者包括苏格拉底、柏拉图和亚里斯多德[22]。

       与西方哲学这种情感—理性二元对立的观点不同，刘清平指出儒家伦理在本质上是一种情理的伦理，对此，有学者曾经指出，这是由于中国古代的哲人缺乏理性主义的训练，故而导致儒家欠缺认知理性的哲理精神[23]。这种讨论显然是以西方哲学的立场来对照中国古代哲学中的欠缺，因而缺乏一种追问这种立场正当性的批判的反思[24]。撇开这个问题不谈，刘清平指出了儒家伦理一个非常重要的方面（也可视为对上述学者批评的一个回应），即在儒家伦理的概念当中，情感与理性从来就不是分开和二元对立的。在此，“情”的真诚性与安适性是“理”的必然性的基础，由此“情”取得了与“理”合二为一的合法性与可操作性。为此，儒家伦理显然与西方哲学中关于理性与情感的观点凸显出明显的反差，即儒家强调人是“情性”的动物，或者，人与动物之间最大的差别在于人的“情感性”，这种“情感性”是人的内在本质[25]。

       之所以要引出这场关于情感与理性，以及东西方哲学观不同的讨论，是因为这对于我们讨论情理为中国法律的情感性提供了一个假设性的前提条件，它使得本文能够在简要概述这种中西方关于理性—情感关系的基础上进一步追问中国法律与情理之间的关系。因为，如果我们接受刘清平的上述分析，即儒家伦理历来视“情”与“理”为合一的概念，“情”为“理”的基础，而“理”又是包含和内在于“情”之中，那么，也就不难看到，中国法律的基础，同样可以将这种“情感”和“理性”融为一体，而不必构建在西方法律哲学中关于“法律乃理性的表现”这一预设之上。在我看来，通往这一路径的可能就存在于“情理”这个概念之上。

我们在讨论如何构建中国法治传统这一问题上，就无法避免“情理—法治”这样一对关系。为此，我们将分析情理与法律结合的情形。

       在讨论情理如何进入法律之前，我们首先可能要对以下的几个问题作出追问：情理本身是否是一种善？我们要追问，（1）情理本身是否可欲的？（2）它的这种可欲不是建立在其他的目的之上的？比如，它是为了人类的幸福，或者社群的和谐，或者生活的舒适和满意度而存在。如果脱离了这些目的，情理是否就没有存在的价值和必要？换言之，情理的价值本质上是独立的、统一的，还是依赖于某种更高程度的价值、目标与善？（3）它与法律之间对与社会的作用分工和合作在什么地方？

       我们首先讨论情理是否是可欲的情况下，必须要结合法律的一些特征来进行讨论，比如法律的表达与实践理不来对事实确定性的追求与逻辑的推理。那么，我们在此要追问，情理本身是可计算的吗？我们或许要分别一下可计算的情理与不可计算的情理，并讨论进入法律视角时的意义。富勒在讨论法律的道德性之时，曾经提出这样的一种说法，就是在一个彼此贡献不受计算的社区之内，法律几乎没有存在的必要。富勒的这种讨论所做的一个假设，就是法律必须是建立在清楚的、可计算的关系与人与人之间交往的基础上，否则法律毫无意义，因为法律内在本质是追求确定性的，而不可计算作为一种不可确定性的方式，明显与法律的内在本质形成冲突，在这种情况下，由于富勒讨论的是一个理想的、自愿性的情况，法律在这种情境中就显得多余。但是，在我们讨论情理进入法律的时候，因为本身情理包含了许多情感的因素，而情感在相当大的程度上是非常难于用理性的计算来进行衡量，故此，有必要讨论何种情况下那种没有办法计算的情理能够进入到法律程序。在这里，当然我们要注意的一种假设就是：情理一旦脱离了这种贡献必须被计算的框架，而进入到一个贡献不受计算的框架，那么，情理就进入到一种互惠关系的圈子里面去了。在这种情况下，法律的表达和实践都很难将确定性视为自己追求的最高目标，也就是，我们关于法律的讨论也必须要考虑到这种不确定性对与法律概念本身的挑战与延展。

       另外，从这种可计算—不可计算的模式出发，我们还可以讨论的问题包括：（1）情理是可以预期的，还是不可预期的？（2）情理是否存在一套独特的逻辑和运行规则，还是本身就带有极强的随意性？换言之，法律作为普遍主义的诉求，情理之中是否也可以梳理出普遍主义的脉络来，还是情理本身就是一种特殊主义的诉求？（3）情理是不是可以补偿的（以金钱的方式或者其他的方式）？（4）情理是不是可以修复的（是不是可以恢复到原来的状态, 即古罗马法中的restitutio）？

之所以要关注情理的可计算性、可预期性、逻辑自主性、可补偿性以及可修复性，主要的目的在于分清，情理是否是一种默会的规则，以及它对于法律的必要性。这一点，主要是受富勒的启发。富勒分析了几种情况：（1）如果所有人都能够以一种慈善的方式来工作和相处，那么他们不需要法律；（2）如果所有人依循“默会的、非正式的和凭直觉的”规则，那么，他们也不需要法律；（3）法律之所有需要，是因为所有人需要为了履行职能而制定出明确的规则[26]。我们所讨论的情理包含了富勒所提到的第二种情况，也就是在所有人都有一套“默会的、非正式的和凭直觉的”规则，但是，在这种情况下，如果出现有人违反规则，而有一方决定诉诸当局，那么，情理就会进入法律领域。所以，富勒的讨论是不完全的。换言之，我们的讨论既与富勒有联系，又同时又区别，其区别在于，也许是因为有一方不按照情理规则办事，也就是有不遵守者出现，又没有合法或者正当的机构/个人愿意出来调停，在这种情况下，就必须诉诸法律或者权威。在这里我们与富勒的概念不同。

      在法律将情理吸收进来的过程当中，我们还必须要讨论这种吸收的程度问题，也就是一种最低限度（minimalist）与最大限度（maximalist）之间的区别，这个讨论是受富勒关于义务的道德与愿望的道德之间区别的启发而来。富勒总结了前人、尤其是亚当•斯密的讨论，指出与法律相关的两种道德之分——愿望的道德与义务的道德，前者指的是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，代表的是人类所能达致的最高境界。而义务的道德“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”，是从最低点出发的。这两种道德与法律存在着有差别的联系。首先，很明显，法律不可能将愿望的道德规定成为人人必须要达到的最低目标，但是，这些愿望的道德又指引着法律前进，因此，法律与愿望的道德之间是一种间接的关系。相比较而言，义务的道德因为是从人性的最底线出发，与法律的惩罚性与规制性相一致，故此义务的道德与法律之间存在直接的关联[27]。很明显，在讨论这两种道德与法律之间的关联的时候，富勒采用的是一种隐含的最大限度与最低限度的判断做出他立论的基础，也就是，法律与道德之间的关系本身有一个吸收程度多与少的问题。

       富勒关于最大限度与最小限度之间进行区分的讨论，对与我们研究情理之于中国法律的关系的意义在于，我们可以同样做出一个类似的区分，来讨论情理进入法律的程度，或者什么样的情理是可以进入法律的，以及什么样的情理是与法律亲近的。再者，我们还可以追问这样的一种问题，当法律要考虑情感这种具有内在差等和特殊主义特性的事物时，它是怎么考虑的？我们或许不应该一刀切地认为，只有某种形式的情理才能够进入法律，而可能应该考虑，（1）法律是否考虑情理？这种情理与法律的德性之间的区别和联系在什么地方？（2）法律如果要考虑情理，那么，它考虑的方式与进路是什么？（3）如果不同的情理想要进入法律，那么，它们在准入的程序上是不是会有不同？

对于这个问题的讨论，我们可以中华帝国时代的法律作为一个例子。可以看出，帝国时代的法律对与情理的吸收是一种最大限度的主张，把一种美好的社会秩序（诸如对孝的要求与对不孝的严厉惩罚）变成了最低的限度要求，变成了一种惩罚性的义务，那么就会出现法律越来越繁复，任何一个特殊案件都要变成一条律或者例。

      当然，上述的讨论都是有关法律除了纳入、承认情理，也就是说，我们做的假设是情理本身存在与法律之外，是独立于法律的，法律的作用只不过是承认情理而已。那么，我们还要追问这样的一种可能性，那就是，法律是不是可以创造出它自己的情理出来？这种被法律创造出来的情理，或许可以从这样的案件中看出，一个案件的发生触犯了法律，但是合情合理，那么，在这种情况下，要如何操作呢？如果我们拿最近的发生的一个案例来说明，或许能够帮助我们对这个问题有一个更为清晰的想法。在这个案件中，拆迁者为了驱赶被拆迁者使用暴力，忍无可忍的被拆迁者为了自卫，拿起刀子，在这一过程中将拆迁者捅死[28]，被拆迁者旋即投案自首，法院最终的判决结果是判处属于防卫过当的故意伤害罪，最终量刑为有期徒刑三年，缓刑五年。如果我们分析这个案件就会发现，如果是从情理上讲，被拆迁者是受到暴力在先，而且从情理上面讲是拆迁者过错在先，故此，在这种情况下，被拆迁者完全有足够正当的理由进行自卫和反抗。但是，最终的结果是杀人，法律必定要追究这一结果。那么，一个合情合理的行为，如何能够实现与法律之间的平衡。法院的判决结果明显同时考虑了情理和法律，因此在对杀人这种行为做出法律上“处罚”的同时，也尽量在法律允许的范围内给被告以解除人身拘禁。

       或许，我们讨论的这个案件还不是非常戏剧性的，据梁治平的记载，在少数民族地区的行为往往会造成情理与法律之间剧烈的失衡，根据当地少数民族习俗而为的一些行为，往往是不符合已经相当西方化和现代化的法律，比如，摩梭族里面的走婚形式，彝族的抢婚形式，青海藏族的“口唤”式离婚[29]，等等，都与法律规定不符。对此，贵州法院曾经摸索出这样的一套做法：在法律上判处这种行为“不合法”，然后免除对当事人的惩罚[30]。

       很明显，法院的这种处理方式是非常费解的：在法律上要谴责当事人，却同时要免除对其的法律惩罚，这样岂不是自打嘴巴、自相矛盾了吗？我们讨论这个案件，其实就旨在说明，法律在实践的过程当中，也会创造出属于它自己的一种“情理”，这种“情理”就是法律必须要得到尊重，履行法律的程序包含着一种象征性的价值，那就是法律得到了执行和尊重，但是同时，如果严格依照法律进行处罚的话，又是有乖于情理的，故此，法律既不承认也不否认因为事件本身所基于的那种“情理”，而是在这一过程中追求一种形式上的法律和结果上的合情合理的效果，这其实就是法律在创造性地规制出一条属于中间地带的另类“情理”。

在我们讨论依据情理建构中国的法治秩序这一问题时，有必要回应一下一个经常被学者提出来进行辩论的担心。这个担心指向情理概念中的特殊主义维度，学者会质询，情理究竟在多大程度上能够为我们提供具有康德意义上“可普遍化”（universalisable）的规则。在考察滋贺秀三有关清代民事审判的基础上，寺田浩明提出，“所谓‘情理’尽管构成了地方官处理民事性纠纷的基本准则，但却不是对于万人都同样适用的客观规范。‘情理’尤其是‘情’不过是地方官意图权威性地解决纠纷时给自己提出的一般要求或规范性的心理感受而已。所以，实际做出的裁定总是根据具体情况而呈现出千差万别的状态。……旧中国的民事审判却要求细致入微地考虑每个案件个别的情况，理解并同情普通人认为是自然的、不勉强的状态，努力做出有助于在当事者之间维持或恢复形成良好关系的判断。换言之，这样的审判意味着力图在处理每一个案件时都总是一次性地分别实现对于具体的当事者和个别的案情来说最为妥当的解决。不折不扣地一律适用既存的法规在这里并不被认为是有什么特别价值的做法”[31]。考虑情理会导致司法腐败、司法地方保护主义[32]，并且，会破坏法的一般性与普适性，如果总是特殊情况特殊照顾[33]。

有学者认为，情理往往导致特殊主义的泛滥，在此基础上有可能导致司法审判过程中针对个人对法律或普遍性原则作出牺牲的后果。“情理正义感中的‘正义’ 并非西方社会以个人主义为前提的、依靠法律维系、注重制度安排、谋求公平、稳定的社会合作系统的价值和制度, 而是一种个人的道义尺度, 系私人交往间对自己提出的道德要求。当人们诉诸公力救济时, 情理正义感表达的既不是基于法律规定的权利, 也不是为了类似案件得到类似处理, 更不是处于对社会制度的信赖, 而是个人对清官青天大老爷的求助, 所要求的是裁判者个人对自己的同情和对他的个案的特别处理”[34]。这种个殊化的结果就是导致司法结果的不可预见性和不可依赖性。在综合其田野调查的基础上，吴英姿对情理采取了一种相对悲观的态度。在她看来，“与西方社会程序正义所体现的无差别的、普遍主义的、抽象的正义相对照， 这种【通过情理的】合法化机制建立在感性的、互惠原则的基础上， 体现了一种因案而异的、特殊主义的、个人化的正义。它的一个‘意外后果’是法官的行为可以使法律在个案中披上情理的外衣，以柔软的面目出现， 适应着社会需要, 并借助情理的力量获得‘韧性’， 因而得到比较充分的实现。但是，这并不能成为我们对法律的实施状态采取乐观态度的理由。因为这样的努力是个人化的、个案的——完全依赖法官的个人品德与经验，并取决于个案中当事人争议的激烈程度——因而也是不可靠的”[35]。因此，对于这种特殊主义的对待方式，究竟情理能在何种层面上为我们提供一般性、普遍性的原则？

而且，经常有学者将“情理”中的“情”解读为“人情”，而人们对“人情”的一个担心是，它会蜕变成腐败和幕后交易的遮羞布。（负面意义上的）人情的最大一个特征，就是个殊化的对待方式，这种对待方式是基于利益上的交换，从而在道德上不具备可证成性。换言之，对具有普遍意义的成文法条文能够进行补充、修改和新的解释的，一定也是具有普遍意义、可以运用到一类人身上、并在道德上具有可证成性的其他非成文法原则。比如，在李长江有关“情理社会”的论述当中，“情理”与“人情”就变成了一对可以互相替换（mutually interchangeable）的概念，他论述道，情理考量主要依赖的是“一种主观的感受和分寸，并没有一种客观的尺度。……中国人讲的人情，是一种私交状态下的个人感情，即所谓交情或私交”[36]。在翟学伟看来，主观感受是个人心理的东西，也就是人们常讲的“人人心中有杆秤”。而这杆秤的衡量标准是情谊的深厚、关系的远近或私交的亲密程度，它的可伸缩性和灵活性是建立在以个体为中心、存在着“等差秩序”的私人交际圈当中[37]。因而，“它成为‘公秤’的可能性最小，成为‘私秤’的可能性最大”[38]。在这一段引用了翟学伟观点的论述中，李长江首先从情理是“一种主观感受”出发，认为这种主观感受是基于“情谊或亲密程度”的一种心理状态，最后，他直接过渡到由私交来定义、包含血缘和伦理成分、交往意义上的“人情”，所以“情理社会”即是一个“人情社会”，滋生设租寻租等行为、在政治上是实用主义和道德上是机会主义的潜规则、以裙带关系为特征的人情与权力相勾结等社会现象[39]。陈懿也认为，在中国传统社会，“正是由于‘以情代法’现象的大量发生，其必然结果是导致系统化程序规则的缺位，司法实践中的诉讼结果出现严重的个别化色彩”[40]。

对“情理”中的“情”做私交意义上的“人情”解读，并对此表达“情理”可能被裙带关系化或被私交情感所绑架的担心，是合乎逻辑的。因为，中国社会中“以情感相依而非理性计算为基础”、基于个人关系纽带的“人情”往往具有互惠的特征，既包含利益计算，也包含情感性的恩惠报答这种非理性的内容。在这种互惠的关系当中，“人情”通常和权力的交换、分配、生产和再生产联系在一起，“用人情攀上权贵就可能在【权力】任意的一面获得权力的转让”，从而取得对该转让的权力所管辖资源的分配和控制[41]。台湾社会学家文崇一认为，正是依托“人情”，私人关系中的亲戚和朋友也联合起来分享权力，文崇一称之为“分赃式的瓜分权力”[42]。因此，人情，究其含义，从根本上讲是“一个排斥性的或封闭性的概念，它主要表现在有形和无形资源的交换上，显然，有交换关系或恩惠关系才有人情关系，没有交换关系就没有人情关系”[43]。因此，有学者断言，“情理精神在民众的日常生活、人际交往互动方面的影响则表现为形成了我国特有的人情至上，情理统驭人际关系和社会秩序，情感功利对等报偿等‘人情超级大国’的‘人情法则’。人情至上的价值观把人情面子看得特别重要，人们只讲人情与面子，高度依赖人情，十分看重人际关系，看重私交和私人情谊，专注于攀援人情，把种种希望以至生命的希望，都寄托在人情面子上，与此相反，不讲是非，不顾王法、原则、德行与公道、法律”[44]。有学者认为，在情理社会中，“关系网络以个人为中心，通过亲情、友情等，以及‘人情’的交换来构建起个人的关系网络……如果将社会公共生活和职业活动‘私人化’、‘情感化’，就会造成组织内部腐败和不正之风泛滥”[45]。

刘清平也表达过对这种特殊主义倾向的担心。在他看来，“儒家伦理在本质上是特殊主义的血亲清理精神，并非普遍主义的道德理性精神。儒家伦理强调的血缘亲情，只是人类的一种特殊情感……道德理性也曾涉及血缘亲情等特殊性伦理关系。但区别在于，它总是从普遍性的道德规范中逻辑性地推演出特殊性的道德规范，而儒家伦理则是以特殊性的血缘亲情自身作为整个道德规范体系的至上本根基础。……儒家伦理与道德理性在某些方面处于直接对立之中，集中表现在:它往往依据血缘亲情的本根至上性，将特殊性血亲关系凌架于普遍性人际关系之上，允许人们在特殊性的血缘亲情伦常中拒斥那些普遍性的道德理性原则，奉行‘内外有别’的多重性道德标准”[46]。范忠信等也是从私交这一角度来定义“人情”，认为人情是“摆不上桌面的私情”[47]。

的确，中文的“人情”在很多时候具有负面的意味，它可能“单独的、个体的、私人的成分”，有“圈子性”，是建立在交际圈子上的，同时，也会掺杂相当多的感情因素[48]。2007年南京发生了一个颇有争议的案件，更是把“情理”直接与法官的个人揣测联系起来。一位老太太将一位青年告上法庭，坚称对方将自己撞到，而被告则抗辩说，自己是好心帮助原告，见其跌倒在地，见义勇为送其去医院。在原告没有办法提供证据的情况下，法官运用“常理”进行了揣测，认为被告送原告去医院，说明被告肯定把原告撞倒了，否则这一行为“显然与情理相悖”，另外，被告到医院后自己拿钱先垫了医疗费，说明心里有愧，因为“如果撞伤了他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项”[49]。法官如此按“情理”进行分析，难服众人，因为最近几年发生了多起“好心反被诬告”的事件，利用路人的同情心为自己谋取私利，比比皆是[50]，上海最近两年引起很大争议的打击黑车“钓鱼”事件，即是一例[51]。因此，在这种背景下，法官运用“情理”来为自己的揣测进行正当性辩护，自然难以令人信服。

但是，如果将“情理”等同于私交意义上的“人情”，那么，这种观点本身既忽略了“人情”存在积极意义的可能性，也忽视了“情理”在“人情”之外的多面性。在讨论中国古代法律时，邓勇认为“情”，“既有案情、实情的含义，也有情感、习惯的含义，主要是指‘人之常情’，是社会公认的情感，而非个人的好恶需求——除非这具有普遍的含义”[52]。范进学认为法律解释应当遵循的一条基本原则是“情理性”，这里的“情理”不是“中国式的‘人情’与‘天理’的特定语境意义上的狭义概念，而是就广义而言的，是一种合乎理性的、具有普适性的价值判断标准，它含有公正性、道德性与被人可接受性、被社会可认可性等价值特征”[53]。简言之，是一种价值判断上包含社会正义、人的理性、传统习惯、伦理道德、良心公正等诸多元素的道德情感。在这种“情理精神”中，“普遍的理性原则总是离不开具体的‘情’。此中所谓‘情’是一具体性的原则，它包括具体而特殊的情感、关系、处境及诸种偶然的因素等等。……这种情理不是一种纯客观化、形式化的认知的‘真理’的追求，而是一种社会生活中的价值评价化的“合理”性的追求，因此它考虑选择事物和行动，就不仅是考虑客观事物的属性和规律，而且要考虑主体的需要。一个判断和选择要由充足的、多元的理由来决定，要能为人们所理解和体谅，这种判断和选择要根据时间、场合、年龄、性别、辈份、习俗、群己、人我等等诸多要素来权衡，即是说合乎情理”[54]。具体到审判实践当中，则情理分开来解释，情既包括书判中的“情”，又包括“人情”，“前者作为裁判依据主要指事实真相和由此体现的主观动机，后者则主要指通常的观念”；理也包含两部分，相当于逻辑和惯例的“理”，与代表了“普遍性的重要道理”（如家族的伦常关系、尤其是亲子关系）的“天理”，情理是“裁判者所追求的最高境界”[55]。

因此，如果我们能跳出“情理=人情”这种思维方式，我们就能发现，情理指的是用社会之义理来限制的人之常情或性情，是一种义务和伦理化的情感，这其中既包含了代表了自然规则、具有普遍主义色彩的“天理”，又包含了代表个殊化的情感、具有特殊主义特征的“人情”，把“天理”与“人情”结合起来就叫“情理”，意味着“中国社会对普遍主义和特殊主义不做二元对立的划分，以期待人们做人办事的时候两者都不偏废。……这样的社会对做人、做事及其判断不是但从理性的、逻辑的思维和条文制度规定的角度来考虑，还从具体的、情境的和个别性来考虑”[56] 。在解读滋贺秀三关于情理是中国人“常识性的正义衡平感觉”之时，翟学伟对此进行了详细的阐释。他认为，“平衡的含义是一种主观的感受和分寸，并没有一种客观的尺度。它是个人心理的（所谓假设人心本善而具有的良心）东西，也就是中国老百姓喜欢讲的“人人心里都有杆秤”。表面上看这句话中包含着一种公道自在人心的意思，而实际上这杆公平秤是由情谊或亲密的程度来决定的，也就是说它成为‘公秤’的可能性最小，成为‘私秤’的可能性最大。因为作为公秤，我们或者要有一套共同的情感或者要有一套大家必须认同的法规。……【共同情感】的存在基础就是由将心比心而来的同情心，同情心是推己及人的结果，即是将自己的‘徇私情’合理化为‘哪个’都免不了有求人的事之共同感情。……用将心比心的方法获得了一种普遍主义。可见，中国人的人情总是以特殊性始而以普遍性终，能够实现用自己的私情换来他人的同情。……即使以上这种从特殊到一般的推论本身在知识社会学上也得接受符合情理的演绎方式，非严密而纯粹的逻辑可以推导出来的”[57]。这种“通过同情心的方法获得特殊主义向普遍主义的过渡”[58]，是情理的一大特征。

因此，照此观点来看，情理其实代表的不是一种具体规范性意义上的实体，而是一种“特殊主义向普遍主义过渡”的路径。换言之，情理更多的是一种解释性、而非规范性的理论。这其中的一个原因，就是如果我们聚焦于情理的规范性内容，那么由于社会、政治、经济、意识形态等方面的缘故，各个时期、地方和区域的情理做法会各不相同。在此意义上讲，情理成为一个“难以捉摸”的概念。比如，在研究了清代案件审判的基础上，滋贺秀三承认了归纳情理规范性内容的难度。“或许，只有当看到了文字所无法把握的案情内容，发掘出其中审判的类型或个性只是，才能如实地杰明中国是的情理指构造。由于这种方法无法对复杂多样的案件的内容进行总体性的研究，所以，或许不得不对例如婚约、金钱债权或缔结之争等事案，按分类进行分析研究”[59]。跟随滋贺秀三的进路，赵娓妮认为“通过‘抽象概括’以‘解明’‘情理指构造’看来难以行得通”，因为“案件种类的繁多以及个案案情的复杂，笔者现在甚至怀疑有无可能甚至有无必要对【情理】基本含义加以概括”[60]，在全文的分析当中，赵娓妮仅仅只是罗列了案情，认为“在具体的案例中，似乎并不难体会到‘情理’的含义，但‘情理’的确是随个案的不同而变换”[61]。但是，对于情理究竟在每个个案中具体意味着什么，赵娓妮并未提供任何说明[62]。这也是为何法学研究者感到难以对情理进行进一步抽象化和概括的原因。“情理尽管构成了司法官处理具体纠纷的基本价值准则，但并不是对于所有的案件和所有的当事人都同样适用的客观规范。情理尤其是情，不过是司法官意图权威地解决纠纷时给自己提出的一般要求或规范性的心理感受而已。所以，实际做出的裁定总是根据具体情况而呈现出千差万别的状态。但情理要求的也就是不做整齐划一的处理，每一个案件都有其特有的内容细节，而司法官的判断随着案中具体状况千变万化，毋宁说正是情理这种价值准则所期待的结果”[63]。

故此，如果我们能暂且搁置情理的规范性内容，从解释性的角度来审查情理，则可以发现，情理实际上是说明了一个可以中立于其规范性内容的法律路径，它可以在抽离具体规范性内容的基础上寻求到一个具有普遍意义和价值的结构性框架。比如，在引用季卫东“决定之树”的比喻[64]的基础上，程汉大、解永照认为，我们“借助弹性的情理规范的作用，能够实现社会主体所要求的对具体情境下个殊性正义的关注和通过交涉合意而对具体正义问题的个别解决，从而可能避免西方法律正义观指导下出现的、对具体情境下非法但合理的正义要求的理性蔑视。所以不可否认的是情理正义观并非绝对的属于‘革命’的对象，仅就对正义的要求满足而言，个殊化的解决方式可能更有价值”[65]。在此基础上，他们认为中国走向现代化的法治之路，既不必遵循西方的道路，也不可能退回到传统的情理正义观中。他们提倡一种“以法律正义观为骨架、以情理正义观为血肉的混合正义观模式”，不放弃情理规范，又兼顾形式理性，将国家法与情理民间法整合起来。万俊人也认为，“在某种特定的文化常态下，基于“情理”的道德常识常常具有某种公共认同的普遍效力，在特殊的文化情景中，这种普遍效力甚至超过理性逻辑的普遍效力，尽管事实并不总是这样。也许，一种合理的解释是，在不同的理论框架内，西方伦理与儒家伦理都具有各自的理论合理性和文化解释力，因而并不存在谁是谁非的问题。同理，儒家伦理与新教伦理也不存在谁能够或不能进人现代社会的区别，区别只在于它们各自进人现代社会的方式、程度和范围“[66]。具体到法律领域，事实上“情理”本身就包含着具有社会性维度的普遍意义，“是人们在日常生活中逐步形成的常识，包括常情和常理这类考量人们行为是否得当的经验法则，具有社会性与事实性的特征”[67]。因此，我们大可从规范的角度对情理对于一个近似普遍主义的定义，即情理指的是“人情事理，这种人情是‘人之常情’，指人类所具有的普遍的情感、同情心，或人之平常心。这种‘事理’指的是‘事物之道理’，或日为大多数人所普遍接受的、共同认同的公理”[68]。当然，我在这里讨论的普遍意义，本身并不是一种建立在 “自己/异己”这种排他性的普遍意义，而是一种比较“薄”意味的兼容和通用的普遍意义，能够把普遍的观念和特殊的地方性考虑结合在一起。如果我们从事实维度来看，那么，这种普遍性并不要求达到莱布尼兹意义上的类似逻辑和数学的“绝对普遍性”，而只是对于某个可能的世界而言是必然有效的一种较弱意义上的“合格普遍性”。如果我们从价值维度来看，由于缺乏客观事实“作为保证和对比尺度”，那么，这种普遍性是对于人与人之间而言满足一个最基本的“普遍传递性”，也就是，对于某个群体、地域或社区的人而言，情理的价值在于，他对任意一个人有效，而且对每个人都有效。对于情理是否能够做到这种普遍性的结果，我们可以进行一个“无报应”普遍可模仿性的检验，即一个有关情理的做法能够被众人普遍模仿而“不会形成作法自毙的反身报应……不会反过来伤害自身，不会引火烧身、害人反害己”，换言之，情理是一种能够被普遍模仿的策略，然后在后果上不会引起害人或者害己的结果。赵汀阳称之为“普遍模仿”检验标准[69]。

       本文探讨了情理在现代社会中的创造性转化，以及作为一个理论资源，从中提炼出一个可以适合于转型中国的法治理论框架来，笔者称之为“变通型正义理论”。笔者集中讨论了“变通型正义”这一概念的含义、基本原理和运作规则，探究变通型正义是如何为消弭这种张力提供解决方案。考虑到这种张力将发生在任何一个多元的社会之中，我们有关变通型正义的讨论能够帮助我们理解，人际关系之所以对于我们想象一个正义社会的安排形式以及一种良善社会的生活方式有贡献，是在于它能够帮助我们打开一条现代性之下的新路径。当然，笔者在这里讨论人际关系，与赵汀阳的论述一样，都是方法论和描述性的[70]。我并不希望介入有关人际关系所包含的规范性内容的讨论，因为在每一个具体社会中，人际关系所包含的规范性内容都是由该社会的历史条件、文化、传统、习俗等因素决定的，是根据每个不同国家、社会和文化具体而微的内容。由于篇幅所限，本文只能讨论脱离了这些具体规范性内容的人际关系，是从方法论和哈特意义上的描述主义进路来讨论人际关系。本文的一个基本观点是，变通型正义中所内在的对人际关系的强调，有可能成为一个多元社会中解决正义问题的另类路径（alternative path）。

同时，我们如果以此反观当下的中国法律制度，则在很大程度上已经所谓“现代化”、西方化和都市化的法律制度已经没有为“情理”的考量留出足够的“正当性”话语空间。即便在司法实践中，民众还会运用“情理”来为自己讨说法[71]，但是情理在官方的表达和实践层面上已经没有了正当性，而代之以“法制化”、“依法治国”、“与国际接轨”等“法条主义”色彩浓厚的词汇，情理在现代社会遭遇的尴尬，是我们在转型社会中盲目追求法制现代化的一个后果。因此，情理作为一个“变通型正义观”在现代中国社会遇到的难题，是如何从我们的法律传统中汲取养分，并且，能够在我们现在一个受西方知识和文化霸权宰制的话语体系中寻找到合法化的表达和实践空间，并以此构建基于中国传统、文化和经验的“法律图景”[72]，从而提取相关的可普遍化的原则，从而为世界新秩序的建构、以及全球知识界的讨论贡献基于中国经验的法学理论模式和原型。

 

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