李辉：法治与依宪治国

 

 

 

 

李辉* 

 

 

2014年10月23日，在党十八届中央委员会第四次全体会议上通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，四中全会的核心目标就是推进“依法治国”，在这篇关于依法治国的重要文献中，提出了关于坚持依宪治国的重要指示：“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”[1]

四中全会的决议中对于“依宪治国”的构想，是中国未来若干年法治国家建设的重要理论依据和设计蓝图。依宪治国实际上是对转型中国法治现状的一种回应，即在转型中国法治建设的过程中，宪法条文在具体实施过程中缺乏制度和观念上的保障，在此系列的另外一本书中会主要强调价值和观念在法治中国建设中的作用，而本书主要从制度的角度来梳理这一问题。目前宪法实施中主要面临三大核心的制度问题：宪法监督，宪法解释和违宪行为的纠正。接下来，本文将首先对法治进行定义，紧接着在这个概念下归纳和呈现一些转型中国法治的现状；在第二部分将从理论上说明为什么依宪治国是依法治国的前提和基础；最后，从纠正违宪行为，强化宪法监督和健全宪法解释三个方面指出依宪治国目前面临的困境和学者提出的可能的解决方案。

本书的核心议题是讨论在“转型”中国这一情境下的法治问题，因此这里首先就是要确立一个大家可以基本接受的对于“法治”的定义。在《布莱克维尔政治学百科全书中》对于“法治”（Rule of Law）是这样定义的：“就其最基本的含义而言，法治概念仅仅意味着崇尚法律和秩序，反对无政府状态和冲突。……这个概念也意味着某种有时被人民称之为合法性原则的东西：统治必须依据法律行事。”[2]“统治必须依据法律行事”这一定义清楚表达了法治概念的内涵，即法治主要指的是法律对统治者或者统治集团的行为约束，这也是本书在写作过程中所采用的定义。

但是具体到中国的情况来说，如此笼统的定义还不够，皮尔布姆（Randall Peerenboom）在关于中国法治问题研究的鸿篇巨制中，从浅层次—程序性和深层次—实质性两个角度定义了法治：“浅层次理论强调法治的形式和工具性的一面—即任何法律体系有效运转必须具备的要素，而不论这一法律体系是民主或非民主政府的一部分，是在资本主义下还是社会主义下，是自由主义的还是神权的。”[3] 而深层次—实质性的法治概念则不同，它“以浅层次法治概念的基本要素为起点，但是又必须结合一些政治道德因素，比如特定的经济安排（自由市场资本主义，中央计划经济，等），政府形式（民主的，一党执政的社会主义，等），或者人权概念（自由的，社群的，‘亚洲价值’等）。”[4]由于深层次的法治概念过于宽泛，囊括了政治、经济和文化等因素，在本研究中很难操作，因此本文采取虽然粗糙但比较容易操作化的浅层次—程序性的法治定义，而且这一定义也比较容易从制度的角度来理解，符合本书的研究主题。

此外，在中国的语境下讨论依法治国，还必须区别“法治”（rule of law）与“法制”（rule by law）两个概念，在皮尔布姆看来：“法治的核心是法律和司法系统在对国家和个人行为进行有意义地约束上的能力；而法制则仅仅指的是国家根据自己的意愿使用法律来对社会和个人施加统治。”[5]这是完全不同的两个概念，在前一个概念里，法和其内涵的“公平”“正义”等是问题的核心，而在后一个概念里，“统治”的方便、有效才是问题的核心。很显然，中国目前通过依宪治国要达到的是前一个目的，而不是为统治的方便而服务。

在定义过“法治”之后，我们还要注意有“转型中国”这样一个限制，所以在这里不能漫无边际地谈论中国的法治，而必须对约束条件“转型中国”有一个确切地理解和说明（这里还谈不上所谓的定义）。有学者认为，所谓中国目前的转型可以归纳为：“经济领域的市场化、政治领域的法治化以及文化领域的多元化。”[6]这样一种归纳虽然不免有些过于粗线条，但实际上也基本体现了中国目前在三个领域的基本变化。其中“政治领域的法治化”虽然点出了中国政治领域转型的核心问题，但所谓把政治领域法治化这样的提法并不十分准确。而刘旺洪对于“转型”的表述则更为贴切：“当代中国法制正处于由传统人治型的法律价值—规范体系向现代法治型的法律价值—规范体系转型的历史时期。”[7]实际上，如果要针对法治的问题来谈中国的转型问题，其主要的含义应该是：在有着长期以“礼治”为核心传统型权威的中国政治治理体系，如何逐步过渡到以法治为核心的法理型权威的现代治理体系。对于中国来说，这一转型过程非常漫长，虽然改革开放之后的30年间，对法治的推进有了长足的进步，但是到今天为止还不能说已经完成了这一转型。

其主要原因之一是中国有着较长时间的“礼治”政治传统，这一传统在许多方面可以说是与现代意义上的“法治”所格格不入的。现在的许多研究表明，中国古代也有“法”，但是这些法的核心不是保护公民的基本权利和利益，而是为了巩固传统的统治秩序。就像布迪和莫里斯在对中国古代法律的研究中所发现的：

“中国法律的注重于刑法，表现在比如对于民事行为的处理要么不作任何规定（例如契约行为），要么以刑法加以调整（例如对于财产权、继承、婚姻）。保护个人或团体的利益——尤其是经济方面的利益——免受其他个人或团体的损害，并不是法律的主要任务；而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为，或者是那些在中国人看来对整个社会秩序具有破坏作用的犯罪行为。”[8]

礼治与法治的冲突主要表现在两个方面：一是前者强调道德或者情感上的合理性，后者则机械地强调程序上的合法性。在儒家传统思维里，这一点表现的尤为明显，孔子对于“礼”的强调远远大于“法”：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”这些政治训诫对于中国传统政治生活的影响是十分深远的，除了在法律条文上表现出对道和和典礼仪式的尊重之外，实际上在具体的司法实践中也是如此。黄宗智通过对清代华北村庄中的民事诉讼案件的研究发现：“清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。”[9]在步德茂利用刑科题本等一手资料对清代司法判例的研究中依然发现：“州县官无疑是已确立的伦理规范最忠实的支持者。他们在产权执行上处境的缺陷令他们别无选择。当谈及暴力争讼的切近原则时，州县官一致表达了对合作和互惠原则这一传统农村社区意识形态的支持。”[10]

二是布迪等人所说法的普遍性原则和礼的等差性原则的对立。前者不允许任何个人或团体具有法律以外的特殊身份，后者则主张应根据人的身份、地位以及所处的特殊环境，而给以区别性对待。[11]因此，在《唐律》和《大清律例》中都有相当多的根据犯罪人社会身份而调整处罚轻重的详细规定。而现代法治原则因为首先接受了普遍公民权的观念，因此在法律适用上强调“天子犯法与庶民同罪”的普遍性原则。

由于存在上面两种基本冲突，礼治传统给中国的法治现代化转型无疑造成了许多障碍。虽然在经过转型期的中国经历了文革等清理中国古代传统政治价值的运动，这其中当然也包括上面提到的“礼治”。但实际上文革之类的运动摧毁的更是现代法治观念，其对古代礼的观念的反动并没有带来对现代政治价值的接受。许多研究表明，所谓老祖宗留下的许多东西有着超乎想象的韧性，在转型中国依然顽强地存活下来了。其原因在于，礼治中的许多核心规范实际上经过长久的演化，已经像基因一下植根于中国社会的传统之中，正如费孝通所说：“乡土社会是‘礼治’的社会。”[12]而这种礼治“并不是靠一个外在的权力来推行的，而是从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺；人服礼是主动的。”[13]由于礼治的东西不是由外在的权力所推动的，因此也不会根据外在权力的变化而彻底转变，这些根深蒂固的东西虽然与政治制度有一定的联系，但对政治制度的变迁也不是那么敏感，它一旦形成就会通过社会记忆的方式不断传承下去。在遇到与自己相冲突的文化、价值和制度的时候，会自觉不自觉地在社会中形成抵制的力量，中国的法制现代化转型就面临这一问题。

 

对于中国法治状况的整体评价：世界银行的“世界治理指数”（Worldwide Governance Indicators: WGI）[14]中有一个测量指标“法治”。在这个指数的评价中，中国的法治状况并不尽如人意，根据最新的数据，2014年中国在从-2.5到2.5的评分区间中，只得到了-0.33。为了更直观地表达这一分数所代表的法治状况，在图1中把中国大陆和周边几个国家或地区的法治得分做了一点比较，可以发现中国大陆在历年来的法治评分中都远低于日本、韩国、新加坡，同时也低于中国香港和中国台湾。

数据来源：The Worldwide Governance Indicators (WGI)，Daniel Kaufmann，Aart Kraay，2014.

 

除了来自国际数据的测评之外，在中国自己所做的调查中，普通老百姓对法治状况的评价也不是特别另人满意。图2中是“2011年中国社会综合状况调查”中关于地方政府法治状况的问题，问卷中的问题为：“是中国普通民众2011年对地方政府法治状况的评价，在问卷中，这一问题问的是：“您认为现住地地方政府下列方面的工作做得好不好？依法办事，执法公平。”答案包括：“很好，比较好，不太好，很不好，不清楚。”从频次分布上可以发现，有44.4%的被访者选择了负面评价（不太好和很不好），42%的被访者选择了正面评价（比较好和很好），而“很好”的评价在所有选项中频次分布最低，只有8.4%。

虽然国内与国际数据上对中国法治状况的评价并不特别另人满意，但是并不能否认改革开放30多年以来，中国的法治状况还是有了长足的发展的。最简单的证据就来自一些法治元素的增长，据统计，“1981年，只有1456个法律机构和5500位律师，到1998年，已经有超过8300个法律机构和超过110000位律师。”[15]而根据最新的《中国律师行业社会责任报告（2013年）》统计：“截至2012年底，中国律师（不含港澳台地区）数量为232384名。”[16]另外，根据来自“北大法宝”数据库的统计，中国各地方制定法律数量的总和自1978年以来，呈显著的上升趋势。[17]在图3中，可以发现，从2006年开始，这一趋势变得越发明显。数据显示，1978年，各地方制订法律数量总和只有26，到2000年的时候已经上升到11761，到2006年的时候又翻了两倍，为30903，到2012年的时候达到了历史最高峰，为106327。

与此同时，到2000年之后，中国民众的司法信任程度也达到了一个相对较高的水平，在图3中描绘了“亚洲晴雨表调查”（Asian Barometer Survey）[18]三波调查数据中对司法信任的测量结果，可以发现，选择“完全不信任”的人数比例是比较少的，虽然在2008年的调查中，选择“不太信任”的人数较2002年有较大幅度的上升，但是总体来说，中国民众的司法信任，选择正面答案的人数都要多于负面答案。但是也要看到，这种状况也时刻面临危机，2011年的调查结果显示，选择“完全信任”的人数比例降到了历史最低，中国的法治化进程还有很长的路要走。

虽然中国在法治进程上取得了许多重要发展，但在转型条件下即便要实现浅层次定义上的“法治”，除了前面提到的法的观念从传统到现代的转型之外，还有更多的问题需要解决。首先是司法不公的问题。对于这一点有大量的文献已经指出了，中国司法不公的一个制度根源就是司法系统独立性较低，许多司法案件在审理和判决过程中受到领导干部或者其它行政部门的干预。其次，司法系统的管理方法也有问题，在巨大的政绩考核压力下，司法系统为了快速结案，对于案件的取证、调查、审理等等简单粗暴，其最直接的表现就是大量冤假错案的出现，如震惊全国的念斌投毒案，内蒙古呼格吉勒图奸杀案，佘祥林杀妻案，赵作海杀人案等等。因此，在十八届四中全会中提出，要建立“领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，建立健全司法人员履行法定职责保护机制。”[19]

其次是没有经过严格训练的法官和律师，司法从业人员的平均职业水平较低。众所周知，司法从业人员不同于普通的公务员，其对专业化水平的要求比较高，需要经过严格的法学专业培训，通过司法考试方能获得司法从业资格。虽然1986年中国就已经举办了第一届律师资格考试，但是这一考试的目标是为律师行业选拔合格人才，并不是为了提高国家司法机关的专业水平。直到2002年，国家才举办了第一届“国家司法考试”，其中纳入了“初任法官资格考试”和“初任检察官资格考试”。而2001年《中华人民共和国法官法》第十二条将通过国家统一的司法考试作为选任法官的门槛。司法从业人员专业素质低下的问题越到基层法院越明显，苏力就指出：“由于种种原因，目前法学院毕业生未必愿意到基层法院工作，……中国的基层法院也许只能更多地从未经法律专业训练的人才中培养法官，承担起基层司法特别是人民法庭的审判工作。”[20]即便在今天有了关于司法从业人员的各种培训规定（《2005-2010年全国法院干部培训规划》，《法官培训条例》等），但实际上这些规定十分模糊，没有很强的可操作性，各地方法院系统内部组织培训和考试，形式主义盛行，并没有完全起到提高司法机构专业化水平的作用。

最后是根深蒂固的司法腐败。司法腐败指的是司法机构及其人员以权谋私的现象，这种现象在中国存在之广泛的一个有趣的例证就是，在中国民间一直流传着一个顺口溜：“大沿帽，两头翘，吃完原告吃被告”。其中的“大沿帽”实际上指的就是司法机关人员（包括检察院和法院），而“吃完原告吃被告”指的就是司法腐败的最主要的形式，即当事人向司法机关工作人员行贿[21]。而在十八届四中全会的公报中，还提出了一个与司法腐败关系非常密切的概念——“司法掮客”，这是第一次在中央文件中使用司法掮客这一词汇，可见这已经成为司法腐败中最严重的问题。司法掮客实际上充当的是当事人和主审法官的联系人，尤其出面在当人事与主审法官之间建立联系，完成利益输送，最终使得法官做出对当事人有利的司法判决。在不久前最高法院副院长奚晓明的判决书中，就出现了与司法掮客相互勾结，收受巨额贿赂的描述。而据司法从业人员介绍，许多律师也在扮演司法掮客的角色，这样一个腐败的司法关系网络，对于中国的法治化进程来说无疑是巨大的障碍。

今天，在各种关于宪法的专著或者教科书中都会告诉我们，宪法是：“社会（人民）对国家（政府）的根本约法，旨在保障人权和公民权，既授予又约束国家权力。宪法是高于所有法律法规的‘众法之母法’。”[22]我们今天译为宪法的一词Constitution实际上有两种古代和现代两种含义：“在该词的第一种意义上，‘宪法’展示的乃是一国政治关系的现状；第二种意义上的‘宪法’是指以政治统治的建立和行使为规范对象的一部法律。”[23]前一种是古代的宪法概念，这种宪法概念的涵义非常宽泛，囊括了与统治行为相关所有惯例、基本法律和统治契约等等。在这种古代宪法概念下，“每个国家都存在于特定宪法之中，无宪法之处，就无国家。可见，古代宪法概念是一种实存概念。”[24]

我们今天所理解的宪法，大致主要是第二种意义上的有一个成文文本的法律，这种宪法诞生于18世纪的美国和法国革命。而英国到今天为止还只能算是拥有不成文宪法的国家，它的所谓的宪法是由一系列宪法性文件所构成的，虽然在纳入了《欧洲人权公约》之后这种状况有所改善。这种现代意义上的宪法，“借助法律文件的形式，通过系统而详尽的要求，规定了国家权力应该如何建立和行使。”[25]从现代意义的宪法概念出发，就不能说所有的国家都拥有宪法了，“是否拥有一部规范基本权利和人民代表的宪法文本，就日益成为划分不同国家的区别标志。”[26]在表1中列举了现存国家中按照宪法成文程度进行的分类，包括完全成文的宪法，即以单一法律文本形式呈现宪法内容的宪法，世界上大部分国家都属于这种类型；部分不成文的宪法，即拥有重要的法律文件作为宪法构成的国家，包括加拿大、英国、以色列等；还有一种是完全不成文的宪法，从严格的定义来说，这种情况经常被划分为没有宪法的国家，但是1992年，君主制的沙特阿拉伯通过了一部《沙特阿拉伯基本法》（Basic Law of Saudi Arabia），在其中规定了一些统治的责任和过程等，但又不足以被视为是完整的现代意义上的宪法。

 

虽然从直接的原因上来说，是18世纪的美国和法国革命催生了现代意义上的成文宪法的诞生，但是实际上宪法形成的根源要早于18世纪，至少可以说是伴随着现代国家的形成而诞生的。所谓现代国家（modern state）指的是一种与“传统国家”相区别的国家形态，一般认为，这种国家形态具备以下四个特征：

“1.资源和权力高度集中，国家中心可以调用的资源和强制力远超过历史上的政治组织，越过中间代理人直接从个人手中攫取资源；

2.有一系列功能分化的制度和相应的人员配备，通常通过现代官僚制度来加以组织；

3.垄断强制力，有一支依靠征兵制、由国家财政供给的常备军；

4.在一明确的领域内行使主权，垄断立法、司法和其他形式的规则制定和执行的权力，并以武力垄断为后盾。”[27]

但实际上按照约瑟夫·斯特雷耶的说法，这四个特点还可以化约为更为抽象的两个特点：一是“相对永久的、非人格化的政治制度的形成”[28]；二是国家（或者掌权者）要直接面对每一个个人。这两个特点实际上导致了现代国家在形成过程中需要一个重要条件，那就是司法的发展。司法的发展在现代国家形成过程中主要表现在两个方面：一是法律的学习，二是法院在王国治理中的作用逐渐增强，有时候这两者还相互加强[29]。司法的发展大大加快了韦伯所说的欧洲现代化进程“祛魅”的速度，随着越来越多的民事和刑事案件要通过王国建立的法庭来裁决，法理型的权威逐渐稀释了传统型和其它类型的权威，欧洲的统治体系也逐渐过渡到现代官僚体系。

但紧接着的一个问题是，虽然司法的发展是现代国家建立过程中的一个重要基础，同时司法体系也随着现代国家的形成而得到逐渐完善，但司法的发展并不必然要产生宪法。宪法从最本源的意义上来说，并不是简单的司法现象，虽然有一些宪法理论家强调宪法所具有的实在法性质，但宪法与普通的法律有着本质区别：“奥斯丁认为，法律是主权者发布的命令，而宪法又是来限定这个主权者的，所以，对他来说，宪法不可能是真正的实在法。”[30]因此，从司法到宪法的发展实际上还与现代国家的另外一个特征有关，那就是“资源和权力高度集中，国家中心可以调用的资源和强制力远超过历史上的政治组织。”因此，现代国家相对于传统国家来说，权力集中达到了空前的高度，按照吉登斯的说法，现代国家就是一个无所不包的“权力集装器”。面对如此强大的国家机器，生活在现代国家中的个人和社会需要更多的制度来保护自己不被国家所吞没，宪法就是其中一个重要的制度发明。

这一理论实际上部分解释了为什么在现代国家诞生之前的革命无法形成成文宪法，但是法国和美国革命不约而同地想到从法治的角度来约束国家和政府的公权力。图3是来自“比较宪法研究数据库”的资料[31]，其中勾画从1800年到2013年全球宪法的发展状况。图中的实线代表的是当年存在的国家数量，虚线代表的是拥有宪法的国家数量，而灰色的柱状图代表的是当年新增加的宪法数量。可以看到一个明显的趋势，那就是在1800年的时候，实线和虚线的差距很大，即拥有宪法的国家占总国家数量的比重很低，而到2013年的时候，实线和虚线基本重合了，几乎所有的国家都必须有用一部宪法（成文或者不成文的）。

 

 

在众多中国法治现代化进程的困境中，有一个经常被忽略的问题，那就是宪法在中国法治中的地位和角色问题。实际上，在经典的法治概念中，宪法就是保障法治的核心要素。这一观点戴雪在1885年就表达过，他认为法治应当包含三个相互联系的方面：“首先，它意味着正常的法律保障有绝对的至高无上或压倒一切的地位，与专制权力的影响相对立，并且排斥专制的存在、特权的存在、乃至政府之自由裁量权的存在。其次，它意味着法律面前的平等，或者说意味着所有阶级平等地服从于由普通法庭实施的国家普通法……。最后，它可以被当作表达一个事实的公式，即对于我们来说，宪法的法律、哪些在外国当然属于宪法法典组成部分的法规，在由法庭加以界定并实施时，它们不是个人权利的渊源而是其结果……。因此，宪法是国家普通法的结果。”[32]

正是现代国家与宪法之间的关系构成了依宪治国的政治学原理，即要实现从传统国家向现代国家的转型，国家治理必须在宪法的框架下展开和实现。因此，在党的十八届四中全会明确提出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”这两句话从最表面的意思上来看，前一句主要指的是政府等公权力机关在权力行使上要遵守宪法的约束，后一句主要指的是执政党的成员和各级组织在行使执政权力的过程中要受到宪法的制约。

自中华人民共和国成立以来，依法治国在中国的发展大致经历了以下几个阶段：一是建国初期的法制初创阶段。1949年，在建国前夕召开的中国人民政治协商会议通过了一部临时宪法——《中国人民政治协商会议共同纲领》，为新中国的基本政治架构提供了法律依据。之后，到1954年，由毛泽东主持制定了新中国第一部宪法草案，这是新中国第一部真正的宪法。四章一百零六条的内容，“巩固了我国人民革命的成果和中华人民共和国建立以来政治上、经济上的胜利，并且反映了国家在过渡时期的根本要求和广大人民建设社会主义的共同愿望。”[33]

二是文革期间法制屡遭破坏的阶段。得之不易的宪法和法制初创成果，由于文革十年动乱被破坏殆尽，期间党中央政治局的“文革领导小组”取代了宪法规定的国务院和全国人民代表大会及其常务委员会，全国人大及其常委会从1966年到1975年十年时间内没有开会，名存实亡。更为荒谬地是，在文革期间，1975年1月通过了一部新的宪法，但由于诞生的历史条件特殊，有浓重的文革色彩，因此一般被认为是有严重缺陷的宪法。

三是改革开放之后的法制恢复阶段。临近文革的尾声，1978年3月5日，第五届全国人民代表大会第一次会议通过了经重新修改制定的《中华人民共和国宪法》，这是中华人民共和国的第三部宪法。由于当时历史条件的限制，这部宪法未能彻底清理“文化大革命”期间“左”的思想影响，以至还存在一些不正确的政治理论观念和不适应客观实际情况的条文规定。例如，序言中仍然保留了“坚持无产阶级专政下的继续革命”的错误提法，对“文化大革命”仍然采取肯定态度；在国家机构中，地方各级革命委员会，即地方各级人民政府，是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关；在公民的基本权利和义务中，仍然规定公民“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”，等等。[34]

针对这一现状，在党的十一届三中全会以后确立了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的建设社会主义法治十六字方针，总结了文革期间法治状况遭到严重破坏的经验教训。1982年12月4日，第五届全国人民代表大会第五次会议通过了一部新的宪法，也就是我们俗称的“八二宪法”，即我们今天所施行的宪法。八二宪法分别于1988年、1993年、1999年和2004年通过了四次修正案，形成了中国今天施政的宪法依据。经过多年的发展，中国共产党一直在推进中国的法治建设，十八大提出了法治建设的新十六字方针：“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”

如前面所定义的，仅仅拥有文本形式的宪法是不够的，有宪可依只是实现依宪治国的第一步，也就说最多只能实现所谓的“宪制”。要真正实现以宪法为基础的依宪治国，并且让依宪治国真正成为中国依法治国的前提和基础，从宪制发展到真正的“宪治”，对于今天的中国来说，还有更多的从政治体制、司法制度和法理依据上需要解决的棘手难题。限于篇幅的原因，本文仅从三个学界探讨比较热烈，同时与未来中国在依宪治国上可能有所作为的角度来梳理和归纳一下中国要实现真正的依法治国需要解决的新（老）问题：一是纠正违宪行为上，我们存在的问题和可能的解决途径；二是在完善宪法监督上我们面临的困境以及出路；三是在健全宪法解释上的不足，以及我们将来可以有做作为的突破口。

 

从制度上完善和推进依宪治国，首先要做到的就是对违宪行为进行纠正。虽然从字面意思上来看，违宪存在“良性违宪”和“非良性违宪”之说，其中良性违宪指的是虽然违反了宪法中的某些规定，但实际后果却是保护了人民权利，维护了宪法精神的行为，如二战期间人民群众对希特勒纳粹宪法和法律的抵抗运动。但这里所说的纠正违宪行为，主要指的是目前在中国还存在一定的非良性违宪的做法。

但即便把范围缩小到非良性违宪，要对违宪进行清晰地定义从理论上来说也有一定的困难。其面临的首要问题就是违宪的主体是谁？有学者根据违宪的主体定义了四种违宪：客观确定违宪说，广义违宪说，狭义违宪说。其中，“广义违宪说认为，我国宪法具有最高法律效力，凡与宪法内容相抵触的法律、法规、命令、决定和行为都属于违宪；狭义违宪说认为，违宪是指国家机关制定的法律、行政法规、决定、命令、地方性法规和决议以及采取的措施和重要的国家领导人行使职务与宪法性文件的原则和内容相抵触。” [35]实际上，二者之间最关键的差别在于违宪的主体上，广义违宪论认为违宪主体包括了公民个人和国家公权力机关、企事业单位、各社会团体等宪法效力所能覆盖的所谓范围。但是狭义的违宪论其主体很明确，仅包括国家机关、企事业单位和社会团体，不包括公民个人。虽然学界对这两种理论有一定的争议，但是按照胡锦光的说法，我们的宪法文本实际上已经回答了这一问题：“我国宪法序言、宪法第五条、宪法第五十三条对下列内容进行了规定，‘国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责’；‘何组织和个人不得有超越宪法和法律的特权；一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究’；‘华人民共和国公民必须遵守宪法和法律’。”[36]

显然，按照宪法条文的规定来说，“个人”和“公民”都可以构成违宪主体。在著名的“齐玉苓诉陈晓琪侵权案”中，2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过了一个《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）文件。在该文件中，最高人民法院认为：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”[37]根据这一判罚意见，陈晓琪作为公民个人违反了宪法，构成了违宪主体。但由此也引发了一场关于“第三者效力理论”的争论，如胡锦光等人就认为：“公民个人不应获得一般性的违宪主体资格，因此个人行为几乎没有进入合宪性审查的可能性。从这一角度来看,‘公民个人违宪’的说法只是一个假设的问题，不能成立。”[38]莫纪宏等人也认为：“在我国现有的宪法体制下，不宜采用宪法权利的‘第三者效力’理论和学说。”[39]

虽然作为政治学的学者，对于违宪主体的讨论没有达到法学家的法理精度，但在本文中认为，对于在中国实现依宪治国来说，所谓的违宪主要指的是狭义的国家权力机关的违宪行为，理由有两个：一是宪法的主要目的是对国家公权力机关的行为进行约束，公民个人行为的约束应该由一般法律来实现，如果一般法律无法实现，那主要是立法不完善的问题，而不是所谓的“违宪”问题，可以在短时间内通过个别的“违宪”判罚来救济，但不应该作为经常性和制度化的纠正违宪行为的规定。如上文的教育侵权案，应该有相应的一般法律来立法解决这一问题，而不是纠正违宪行为。二是对于转型中国来说，更多的违宪发生在公权力机关上，而且公权力机关的违宪，很显然其后果和危害要远远大于公民个人的违宪行为。正如王振民所说：“有一种违法是比任何一种最邪恶的个人或者团伙犯罪都严重的，其带来的损失远远大于任何个人或者团伙犯罪，而且相比任何个人或者团伙犯罪，这种违法是最难发现、最难纠举、最难惩处的。这就是政府违法。……政府就像个人一样，违反一些小法并不可怕，最可怕的就是政府犯了大法，尤其是根本性的宪法，政府违宪是最严重的违法。”[40]因此，纠正违宪行为主要针对国家公权力机关，也只有充分约束和纠正公权力机关的违宪行为，才是达到依宪治国的有效途径。

关于公权力机关违宪的最著名例子就要数震惊全国的“孙志刚案”了。案情如下：

2003年3月17日晚上，任职于广州某公司的湖北青年孙志刚在前往网吧的路上，因缺少暂住证，被警察送至广州市“三无”人员（即无身份证、无暂居证、无用工证明的外来人员）收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员以及其他收容人员的野蛮殴打，并于3月20日死于这家救治站。这一事件被称为“孙志刚事件”。

由于此次受害者身亡，并且其身份不是流浪汉而是大学生，因而产生极大影响。许多媒体详细报道了此一事件，并曝光了许多同一性质的案件，在社会上掀起了对收容遣送制度的大讨论。2003年5月14日三名法学博士向全国人大常委会递交审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书，认为收容遣送办法中限制公民人身自由的规定，与中国宪法和有关法律相抵触，应予以撤销。 2003年5月23日，贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波5位著名法学家以中国公民的名义，联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。

显然，孙志刚以及类似许多受害者的遭遇是公权力机关违反宪法精神，限制人身自由造成的恶劣后果，但是要真正纠正公权力机关的违宪行为却没有那么简单。在这一案例中，《收容遣送办法》被废止，但是却是孙志刚等人用生命换来的结果，同时在这一过程中也不能忽视8位法学专家的建议和影响，在整个过程中，并没有看到公权力机关违宪行为纠正的常态机制，要使得此类行为得到有效纠正，就必须完善以下两个方面的制度：宪法监督和宪法解释。

从许多宪制成熟的国家经验来看，宪法监督的最常用做法就是“违宪审查”，中国法学界对于违宪审查的呼吁已久，但是目前看来我们依然对这一概念持保留态度，主要使用宪法监督来代替违宪审查概念。

中国的宪法监督的主要历程如下：在新中国的第一部宪法1954年宪法中，第27条第3项就规定全国人民代表大会有权“监督宪法的实施”，通过这一规定，把宪法监督的权力赋予了全国人大。但是后来随着文革的发动，别说宪法监督了，连宪法本身都成了一纸空文。我国今天的宪法监督主要是建立在1982宪法的基础之上的，按照莫纪宏等人的理解，1982宪法从以下几个方面为我国的宪法监督奠定了基础：

“1.规定宪法是法，具有根本法的效力，为依据宪法进行法的判断提供了宪法依据。

2.强调了宪法至上和法制统一的法治原则，为依据宪法来审查法律、法规的合宪或违宪提供了必要的法律依据。

3.确立了在监督宪法实施的过程中进行违宪审查的制度上的可能性。

4.通过确立了国家行为的合宪性要求来防范违宪现象的发生。

5.确立了违宪审查的机制。

6.确认了违宪的法律规定被应予撤销的法律上的效果。

7.宪法确立了保障宪法实施的义务。”[41]

2000年《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）是我国完善宪法监督制度的一个重要标志。《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”，“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。” 第91条规定：“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”[42]

虽然在《立法法》出台之后，我国的宪法监督迈上了一个新的台阶，但是目前来看，宪法监督领域中还有许多尚待解决的问题，首当其冲的就是宪法监督的“主体”问题。关于现阶段中国违宪审查主体不明确的一个重要案例就是“河南洛阳种子案”。

案情：2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据《中华人民共和国种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据上位法做出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条文(原文如此)自然无效。”

此案的判决书在当地人大和法院系统引起了很大的反响。为此，河南省高级人民法院在关于此事的通报上指出，人民法院依法行使审判权，无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。之后在河南省人大和省高级人民法院的直接要求下，洛阳中院已初步拟定撤销李慧娟审判长职务，并免去助理审判员的处理决定。

实际上李慧娟法官的判决中所声明的阶位较低的地方性法规在于阶位较高的法律相冲突时，其法律效力自然无效是符合《立法法》的精神的，这一点毋庸置疑。但是本案的关键问题在于：究竟谁有权确认其无效？法院是否有权对地方性法规进行审查？实际上，按照宪法规定，地方法院确实是无权认定由地方人大所通过的地方性法规的合宪性的，在此案中地方法院应终止案情的审理，将案件中需要审查合宪性的情况上报高级法院，由高级法院提请全国人大对地方性法规的合宪性进行审查。因此，无论从宪法本身还是《立法法》的相关规定出发，以及中国现行的政治制度出发，都应该充分考虑加强人大对违宪行为的监督。许多学者在这一方面提出了很好的建议，虽然都只停留在建议阶段，但依然是我国未来加强宪法监督的备选方案。

首先，必须明确以及加强全国人大在宪法监督中的主体地位。第五届全国人大第五次会议上所通过的《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第37条规定，全国人大拥有以下权力：“审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。”这一规定赋予了全国人大在宪法监督中的主体地位。但是在实际操作中却并没有这么简单，正如种子案所反映出来的情况一样，中国目前存在大量的由司法机关代替全国人大进行合宪性审查的行为，甚至也有许多学者强调“宪法司法化”。但从依宪治国的角度来说，宪法最终极的目的是限制公权力以保护公民的基本权利，司法机关虽然在合宪性审查上有专业优势，但是从宪法原理上是说不通的。因为司法机关本身就是公权力机关之一，其行为也需要受到宪法的约束，而从政治学的基本原理来看，宪法的约束实际上就是来自人民的约束，来自“主权在民”的约束。因此，宪法监督的主体别无他选，只能是由全体人民的代表机关——全国人民代表大会。这一问题不仅在我们国家存在，在美国同样也存在宪法司法化的问题，甚至由于三权分立和制衡的制度设计，以及联邦宪法和各州宪法的联邦主义制度，美国的宪法司法化问题比我们还严重。为此，马克·图什内特明确提出了“让宪法远离法院”的观点。[43]因此，加强宪法监督本质上是一个国家权力结构的问题，而不是单纯司法系统内部的问题。正如许崇德所说：“我国的宪法监督制度是适合中国国情的具有自己特点和明显优点的好制度。是任何西方国家的宪法监督制度所不可比拟的。我国有人主张采用美国式的由法院进行违宪审查的模式。这是很不恰当的。”[44]

其次，在加强全国人大宪法监督能力的同时，通过制度设计增强宪法监督的专业性。虽然人民赋予了全国人大宪法监督的权力，但是由于种种原因，在宪法监督实施的过程中，全国人大的能力很难发挥出来。虽然立法法规定，我国的违宪审查机构为全国人大，违宪审查的具体部门为全国人大常委会工作机构——专门委员会或法律委员会。但这种制度设计存在以下问题：一是全国人大及常委会的工作内容太多，拥有21项职能，需要处理的重大议题过多，本身的立法任务就很重，无法集中力量进行宪法监督工作。其次，全国人大常委会的组成人员结构复杂，有200多人，且知识结构差异很大，大多数缺少法律知识背景，尤其是缺乏宪法学的相关知识和训练，要高质量地完成宪法监督如此复杂的任务，恐怕有很高的难度。再次，全国人大会议周期长，每两个月才召开一次会议，这种工作方式也不利于进行宪法监督，因为许多司法活动都对时限性有很高要求。因此，许多专家都建议，在全国人大常委会下设一个专门从事宪法监督和违宪审查工作的机构，由具有法律和宪法学知识背景的专家构成，工作内容集中单一，也不受开会周期的限制，同时其权力的行使和运作又受制于全国人大及其常委会。[45]

第三，加强备案审察制度和能力建设。在党的十八届四中全会的《决议》中提出，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违反宪法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。这一做法实际上针对的是地方政府通过“立法”的方式所造成的违宪，这种方式的违宪之所以很难被发现，主要原因就是地方层级的宪法监督机制缺位，正如一些学者指出的：“在幅员辽阔，人口众多的我国，由全国人大常委会集中处理全国各地的违宪案件，鉴于地理、时间和交通各方面的因素，不利于违宪案件的及时调查、迅速处理。”[46]为了解决这一问题，有些学者甚至提出了加强地方人大违宪审查权的设想，但是在一个单一制的国家权力结构中，地方人大不应具备违宪审查的权力，但是全国人大在监督地方上又有诸多制肘，为了解决这一矛盾，我国现在提出加强备案审查制度。在中央提出要求之后，全国各地都在积极完善备案审查制度，做法也多种多样，这里仅举山西省为例，管窥备案审查制度建设的具体做法：

一是明确规范性文件的内涵和外延，确定备案审查的具体对象。

二是明确开展备案审查工作的原则和方法，实行主动审查与被动审查相结合、普遍审查与重点审查相结合的工作方式。“主动审查是备案审查工作机构和人大及其常委会的各有关机构对报备的规范性文件，直接开展审查工作。被动审查就是通过提出审查要求和审查建议来启动审查程序。普遍审查就是要做到有件必审，重点审查主要针对涉及改革发展稳定和人民群众切身利益、社会普遍关注重大问题等方面的规范性文件，综合运用多种审查方式，加大审查力度，扩大影响。”

三是明确了规范性文件的报备要求。

四是明确了备案审查工作机构和有关机构的职责分工。

五是明确了多样化的审查方式，可以采用五种审查方式或者审查手段。“一是可以要求报送机构说明情况、提供报备材料之外的补充材料，进行书面审查。二是可以征求规范性文件审查咨询专家学者的意见、组织召开规范性文件备案审查论证会议，为审查规范性文件提供决策参考。三是可以组织召开备案审查工作机构和有关机构共同参加的规范性文件联合审查会议。四是可以邀请人大常委会组成人员、人大代表就规范性文件涉及的内容开展专项调研、视察。五是听取制定机关关于规范性文件相关内容的专项报告。审查方式的多样化，既能突出人大常委会在备案审查制度中的主体地位，又能发挥人大及其常委会各工作机构的统专结合的优势，还能有效吸收专家学者意见，这样不仅有利于提高审查效率和质量，同时能够在一定程度上缓解基层人大审查力量的不足。”[47]

 

宪法解释是指：“根据宪法的原则与精神，采用一定的方法，对宪法条文规定的内容与条文的含义所作的理解、说明与分析。其目的是通过一个理性的可审查的程序，找出一个合宪的正确结果。”[48]实际上，相比于宪法监督、审查和实施来说，宪法解释现在宪法学中处于更为核心的地位，因为如果要对宪法条文的含义做出权威性的说明，需要非常深厚的宪法学甚至是政治理论的造诣，其中不乏解释者对于宪法条文的主观理解，因此这一点不是健全和所谓程序理性能够自动完成的。正如韩大元所说：“就宪法解释而言,解释者的主观性不仅存在着,而且有着更为广阔的自由空间。”[49]而宪法解释又是一切宪法实施的前提和起点，没有合理的权威性解释，宪法的监督和实施便无从谈起。

一般认为，宪法解释具有以下几个方面的意义和功能：

第一，宪法文本的精确含义是需要进一步进行说明才能具有可操作性的。宪法不同于一般的实体法律，其内容是高度原则性和概括性的，是对一个国家的政治体制和公民权利的最一般规定，其撰写过程就不是以实施性和操作性作为自己的最高原则的，因此在实施过程中必然会碰到对其精确含义和背后的精神进行进一步说明的问题。

第二，宪法本身存在着制宪过程与宪法实施过程的矛盾问题。制宪对于大多数国家来说都是一个特殊的历史事实，其中必然牵扯到当时的政治、经济和历史环境的问题，同时也受到制宪者本身的智识、关系与权力的制约，因此宪法文本本身的形成的特殊性和其普遍适用的目的之间必定存在着矛盾。因此，在宪法实施中，经常会出现一些在宪法制定时没有考虑到或者考虑不充分的问题，宪法解释可以通过对制宪精神的说明来连接宪法的历史与现在，从而让宪法精神得以保存。

第三，宪法解释可以修正、补充和完善宪法条文中表达不完善的部分。如美国1787年制定宪法以来，由于修宪的要求非常严格，如果是国会发起修宪，必须由压倒性多数也就是三分之二以上的议员通过，如果是州议会发起修宪，则需要至少三分之二的州议会要求国会召开修宪会议，由于这样的条件实在太难达成，因此多数美国宪法的修正都是通过宪法解释的方式来补充宪法的规定，使得宪法不断适应社会和政治发展变化的需要。

正是因为宪法解释具有以上重要功能，及其在宪法实施中的重要作用，在十八届四中全会中才做出要健全宪法解释的重要决定。既然提到了要健全宪法解释，那言下之意就是在今天的中国，宪法解释还不够完善。与宪法监督相同，宪法解释同样面临主体不明确的问题。虽然在1982宪法中，第67条规定了宪法解释权由全国人民代表大会常务委员会行使，但是在具体的操作过程中，这一条没有被很好的贯彻下来：“由于中国宪法解释的程序、制度、权限没有形成制度化的规定，全国人民代表大会常务委员会基本上没有以正式的宪法解释方式对宪法进行解释。”[50]之所以全国人大常委会没有在宪法解释中发挥应有的作用，除了宪法对解释的程序、制度和权限规定不明确之外，同样也面临人数众多、构成复杂、专业性差等跟宪法监督同样的问题。因此，学界对宪法解释的主体问题进行了许多讨论，有些学者认为全国人民代表大会可以通过立宪解释的方式，即通过制定与宪法有关的法律、决议等方式来补充现行宪法条文中的不足，进而保证宪法有效实施的做法，这样就赋予了全国人民代表大会宪法解释的权力，但1982《宪法》中并没有规定全国人民代表大会有宪法解释的权力。第二种讨论涉及宪法司法化的老问题，即针对全国人大常委会专业性差的特点，最高人民法院应该作为专门的宪法解释机关，这种观点的理由在于，许多西方国家，尤其是美国，都是把宪法解释权放在专门机关，而不是国会。而且实际上，在中国已经出现了最高人民法院解释宪法的例子。还有些学者认为国务院和省级国家权力机关也可以行使一部分宪法解释权，主要涉及到涉及地方性法规的问题时，地方权力机关更有发言权。

为解决以上问题，健全宪法解释，目前学者主要从以下途径实现和加强宪法解释：一是通过立法的方式规范宪法解释，为宪法解释提供法律依据，有些学者呼吁制定一部《宪法解释程序法》：“其一，宪法解释活动的程序规则不应是内部工作规程，而应当是具有普遍约束力的法律。其二，宪法解释活动的程序规则涉及最高国家权力机关职权的具体运作，应当制定法律。其三，宪法解释活动的程序规则涉及宪法实施，应当特别立法。” [51] 在这部法律中，可以就1982宪法关于宪法解释不确定的地方进一步以法律的方式规定下来，包括：宪法解释的原则，宪法解释的主体，宪法解释的事由，宪法解释的请求，宪法解释请求的处理，宪法解释的效率与适用，《立法法》等法律的衔接协调等问题。

第二种观点相对保守，主要是利用现有的议事规则，规范宪法解释流程。如周伟就认为：“在中国法律解释实践中，将其称为‘法律解答’或‘法律询间答复’，其内容涉及到宪法规定的具体含义、对宪法规定的理解及其适用的范围。这类法律解释是根据具体执行宪法和宪法性法律存在的问题而做出，解决了执行宪法和宪法性法律过程中遇到的实际法律问题，弥补了全国人大常委会事实上没有开展宪法执行过程中需要解释宪法的不足,它们完全符合宪法解释的实质特征，构成中国宪法解释惯例。”[52]这种观点认为现有的框架下面宪法解释依然有开展的空间，需要先把这些空间拓展出来，如实际上在充当宪法解释功能的法律答复等，应该作为宪法解释的有效形式巩固和确定下来。

 

 

 

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