孙国东： “反正义的公平观”与转型中国的正义问题

 

“反正义的公平观”与转型中国的正义问题

孙国东*

引论：正义观念作为研究起点

     正如罗尔斯（John Rawls）指出的，社会基本结构的正义是正义的首要问题。因此，转型中国社会正义问题的研究理应聚焦于社会基本结构层面。然而，这是否意味着，我们一定要直接把社会基本结构作为“正义论社会分析” [1]的研究对象呢？本文的回答是否定的。毋宁说，把社会基本结构制约下的某种典型正义观念作为研究起点，进而分析正义观念与社会基本结构的互动，更能凸显转型中国正义问题的独特复杂性。这种研究起点的选择，主要基于如下两方面的考虑。

    第一，尽管既定社会基本结构为社会行动提供了基本的结构条件，但如果不考察行动者的相应表现（特别是其正义观念），仍不足以揭示出转型中国社会正义问题的紧迫性、严重性和复杂性。这种紧迫性、严重性和复杂性，在很大程度上即体现为某种极端的、激进的社会正义观念与“正义缺失的”（justice-deficient）社会基本结构之间的高度紧张。用社会理论的术语讲，“能动者/施为者”（agents）^[2]与“结构”（structures）之间在正义事项上的冲突，构成了转型中国社会正义问题的主要方面。因此，行动者的正义观念及其与社会基本结构之间的互动，是把握转型中国社会正义问题的一个恰当的经验参照点。

    第二，一个社会的正义观念既是其“正义的条件性”的具体表现，也是引发社会正义问题的社会心理基础，具有相当程度的情境依赖性。正如哈贝马斯（Jürgen Habermas）指出的，与现代社会相适应的是一种“后习俗道德”（post-conventional morality），而它所面临的最大问题之一是动机不足。由于世界的“除魅”及宗教—形而上学世界观的崩塌，人们缺乏足够的动机资源（如传统社会的超越性资源）实施道德行为。“每一种后习俗的道德，都要求与那种不受质疑的、已确立并被视为当然的生活形式保持距离。与具体的伦理生活相分离的道德判断，不再直接带有将这些判断转化为行动的动机性力量。”^[3]这其实意味着：尽管道德律令被期待具有康德意义上的自律性（无条件性），但现代道德实践却常常具有他律性（有条件性）。换言之，道德的机会主义在很大程度上构成了现代人普遍的道德实践模式。正是沿着这样的思路，慈继伟提出了“正义的条件性”的著名观点：作为一种介于纯粹利他主义和纯粹利己主义之间的品德，正义所依赖的个体行为动机具有“实践条件性”或“基于利益的条件性”，即“他人普遍遵守正义规范是每个人遵守正义规范的前提”。^[4]然而，正义动机的条件性，不仅是基于利益的条件性，更是基于观念的条件性。关于“观念”与“利益”对个体行为的影响，韦伯有一个著名的说法：诚然，“直接支配人类行为的是物质上与精神上的利益，而不是观念。但是，由‘观念’所创造出来的‘世界图像’（world images），却常如轨道转辙员一样，决定着利益动力所驱动的行动沿着何种轨道运行”。^[5]对此，哈贝马斯进一步将其分解为四个命题：

 

  “1.‘利益的动力’推动了行为的产生；2.但这种动力通常只在实际上有效

的规范性调节（normative regulations）的范围内发挥作用；3.规范性调节的    

有效性，依赖于可以为之提供支持的那些观念所内在具有的说服力；4.这些

观念的实际说服力，也依赖于它们在某种给定情境被提出来时所具有的可进

行客观评价的奠基和证成潜力。”^[6]

 

就社会正义问题而言，它固然与现存的某些社会不义或不公现象侵害社会成员的利益有关，但它之所以能够形成捍卫正义的社会行动，既与社会成员诉诸的正义观念所提供的证成力量密不可分，也与这种观念所塑造的道德心理体验密切相关。就前者来说，上述分析其实已表明，社会成员要想使自己的利益抗争获得道义上的支持，它“必须与证成规范有效性主张的观念结合起来”。^[7]就后者来说，具有不同正义观念的社会成员可能会对同类性质的社会现象具有不同的道德心理体验，从而产生完全不同的社会评价（道德和法律评价），并引发不同的社会行动和社会后果。比如，同样一种具有歧视意味的行为、习惯或制度，在一个礼治文化根深蒂固的社会（如日本）大概并不会产生严重的社会后果，在一个普遍主义的平等观念深入人心的社会（如美国）极可能会引发宪法诉讼，而在一个社会成员普遍具有机会主义平等观念的社会（如现时中国）则可能触发抗争性的社会行动。其中的差异，固然与社会基本结构（特别是宪制架构）的差异有关，但在社会现象与社会行动、社会后果之间起中介作用的，却是不同的社会正义观念及其塑造的不同道德心理体验。

有鉴于此，本文拟初步探讨转型中国的一种典型的正义观念及其对正义问题的影响。这种典型的社会正义观念，即上文提到的“机会主义的平等观念”。为了便于理论把握，本文将其定性为“反正义的公平观念”（the idea of fairness-against-justice），并在整合相关理论模式的基础上，对“反正义的公平观”及其对转型中国正义问题的影响进行学理上的勾画。

一、何谓“反正义的公平”？

作为社会—政治秩序和法律秩序的首要美德，“正义”历来被人们珍视，但也面临着众说纷纭的论说局面。在我看来，罗尔斯式的“作为公平的正义”（justice as fairness）与约翰•凯克斯（John Kekes）的“应得正义论”这两种相互补充的理论模式，尤为值得我们重视。因为他们都以相对精致的理论框架阐述了可贯通经济、政治和文化等主要正义领域的价值取向或规范性空间。

自罗尔斯《正义论》出版以来，平等主义的“作为公平的正义”即成为人们论说正义的主流理论模式。这种理论模式聚焦于社会基本结构的正义，同时把“公平”作为正义概念的根本要求，形成了“作为公平的正义”的模式，并以平等主义的取向进行阐释。在首次提出“作为公平的正义”时，罗尔斯在开篇即指出：“在正义的概念中，根本的理念（fundamental idea）是公平的理念。”^[8]在晚年重述其正义理论时，他又明确指出：“作为公平的正义是一种平等主义的观点”。^[9]因此，罗尔斯几乎把“正义”、“公平”、“平等”作为同等价值指向的概念加以运用——尽管他形成了独特的理论阐释方式，特别是通过“平等自由原则”、“公平的机会平等原则”和“差别原则”把自由、形式平等和实质平等有机地统合了起来。这种理论模式的特质是：它既把社会基本结构的正义作为正义的首要问题，又把它作为先于“应得”（desert）的制度前提予以确认。罗尔斯认为，“应得”预设了特定社会合作体系的存在。^[10]他明确主张，“在公共生活中，我们需要避免使用道德应得的观念，而代之以属于某种理性政治观念的事物”。^[11]他所找到这种政治观念就是“合法期待”（legitimate expectations）：“一个正义体系回答了人们被授予何种资格的问题；它也满足了他们以社会制度为基础的合法期待。”^[12]可见，罗尔斯把符合正义要求的社会基本结构视为评判“应得”与否的制度化前提和标准。如果考虑到法律秩序是现代社会基本结构的根本表征，我们可以说罗尔斯仅仅认可法律上的“应得”，而把道德上的“应得”排除于视野之外。借用一个含义丰富的德语名词“Recht”（正当、法律、权利、法权等）来表达，罗尔斯其实在主张“Recht先于应得”的意义上把道德上的“应得”排除于正义的关切之外。从罗尔斯的整个理论体系来看，这也可以从作为其政治自由主义三大理念之一的“正当优先于善”理念中合乎逻辑地推导出来：（道德上的）“应得”如果不从属于（法律上的）“正当”或“权利”，它不过是多元善观念的文化表征而已。正是在这个意义上，凯克斯指出，“罗尔斯的正义观是平等主义的。他试图提供对应得在其中不起重要作用的正义概念的一种解释”。^[13]

     为了纠偏罗尔斯式正义观忽视（道德上的）“应得”的平等主义取向，凯克斯主张将正义理解为“一致性”与“应得”的结合，同时把“应得”明确界定为道德上的应得。凯克斯认为，在正义的两大要素中，“一致性要求类似的情况类似地对待，不同的情况不同地对待。应得提供了评价相似性和差异性的基础”。^[14]他不仅主张“应得内在于正义”（应得是正义的实质要素），而且把“应得”明确限定为道德上的应得：应得的基础“就是与接受者的道德上的优点或缺点相称地分配利益和伤害。道德上的优点和缺点被理解为就人们的特性、关系、协议或行为而言，使它们适合他们应当得到的相应的利益或伤害”。^[15]之所以把道德上的“应得”纳入正义范畴，是因为凯克斯不仅坚信任何建设性的政治哲学都要“保护一个社会的成员能够在其中过他们自己的良善生活的条件”，而且认为“一个社会的良善依赖于生活于其中的人们的生活的良善”。^[16]因此，正如凯克斯自我期许的那样，他旨在为一种“保守主义—多元主义”政治哲学提供学理上的辩护。如果说，罗尔斯试图为建构良序社会（或正义社会）所承诺的社会基本结构提供政治哲学论证，那么凯克斯则力图为这种社会基本结构提出更具实质性的道德要求。

本文无意偏向任何一种具有特定取向的政治哲学，而拟开展“问题导向”的研究。前文已指出，转型中国正义问题具有三大历史规定性：兼具现代性和“中国性”的中国现代社会—政治和法律秩序正处于形成的历史进程中；正义问题的共时性和整体性；社会基本结构层面之正义的未决性。这些历史规定性，其实为转型中国正义理论建构所依赖的思想资源提出了一个方法论上的要求：它应当是“切己的”，而不是“排他的”。^[17]换言之，我们应从转型中国的问题出发进行自主的理论建构，而不是用任何既定的理论模式“削足适履”地裁剪转型中国的正义问题。前文关于转型“进行时”对理论建构的要求启示我们：无论是罗尔斯对正当（社会—政治和法律）秩序本身的坚守和确认，还是凯克斯关于良善社会的更高道德期待，都应进入转型中国正义理论建构的规范性视域中。如果从法治的视角来看，“规则之治”与“良法之治”应当同时成为我们的法治追求。其中，“规则之治”是形式正义的要求，旨在确保法律秩序（或社会基本结构）成为保障社会正义的刚性秩序；“良法之治”则是实质正义的要求，旨在确保法律秩序（或社会基本结构）本身不断趋近正义社会（良序社会）乃至良善社会^[18]的要求。

为了使“正义”的内涵更具有中国情境的相关性和针对性，本文基本遵循凯克斯的思路，将“正义”总体上操作性地理解为“一致性和应得的结合”；但在对“应得”的理解上，则统合罗尔斯和凯克斯的观点，将其视为法律标准与道德标准的统一，即法律上应得与道德上应得的统一。换言之，这里的“应得”（dues）是乔尔·范伯格（Joel Feinberg）意义上的，它是法律“权利”（rights）与道德“应得”（deserts）的统一。^[19]在我看来，如果像凯克斯那样把“应得”仅限于道德上的“应得”，不仅不足以揭示转型中国正义问题的复杂性，反而会遮蔽这种复杂性。对转型中国来说，人们的正义观不仅常常背离了道德上的“应得”，而且也违背了法律上的“应得”，即法律权利。在转型中国，所谓的“比坏心理”以及在这种心理下发动的诸多抗争行动，不仅把道德抛在九霄云外，甚至连法律也屡遭践踏——这正是违背法律上“应得”的典型例证。因此，只有把“应得”视为法律标准和道德标准的统一，进而将其共同纳入“正义”的内涵之中，我们才可以对转型中国的各种违反“应得”要求的正义观进行深刻反思，从而廓清建构中国现代社会基本结构的问题性质和努力方向。

因此，本文所理解的正义，是形式上的一致性与实质上的应得的结合。^[20]借用乔尔·范伯格的话说，它是“比较原则”（comparative principle）与“非比较原则”（noncomparative principle）的结合：正义的“比较原则”要求，类似情形类似对待，不同情形不同对待；正义的“非比较原则”则要求，个体应当根据其应得（法律权利或道德应得）予以对待。^[21]其中，一致性（比较原则）界定了正义的形式要素，依赖于对同等情况或不同情况的比较；应得（非比较原则）则界定了正义的实质要素，提供了对这些同等情况或不同情况进行评判的标准，包括法律标准和道德标准。两者一道构成了“正义”的完整内涵。不符合一致性（比较原则）要求，是“非正义的”；不符合应得（非比较原则）要求，是“反正义的”。相应地，我把“公平”主要理解为一种形式性、关系性的范畴，即大体对应于正义之“一致性”（比较原则）要求的范畴。换言之，它天然地导向平等主义，仅要求在社会成员之间形式上做到“同等情况同等对待，不同情况不同对待”，而无涉评价这些“同等情况”或“不同情况”的实质标准。从“公平”（一致性）与“正义”的关系来看，如果前者可以通过后者所蕴含的“应得”的进一步检验，那么两者就是高度一致的；反之，则是一种“反正义的公平”。因此，“正义”提出了比“公平”更高的规范性要求。所谓“反正义的公平”，即是指仅主张“同等情况同等对待，不同情况不同对待”，但实质上违反“应得”要求的一种平等观念。^[22]

二、“反正义的公平观”：典型个案与存在形态

让我们先从近年来曾引起广泛关注的两个公共事件谈起。

一是发生在湖北钟祥的围攻高考监考老师的事件。2013年5月8日，在湖北钟祥市第三中学高考考点，由于不满外地监考老师“不通情理”、监考太严，上千名家长和考生围攻监考老师，引发了群体性事件。在记者采访抗议者时，听到最多的一句话是：“我们要的是公平，不让作弊就没法公平。”在他们看来，作弊似乎已成为他们获得公平对待的一种权利。他们不无冤屈地说到：“考试作弊在中国很普遍，所以强迫他们的孩子无法作弊就是对这些孩子不公”。“有钱有权人家的孩子，通过关系打点好，能抄到答案。普通人家的孩子，花大价钱买了答案，没打通关系，作弊工具被收走，仍然抄不到。”^[23]

另一个是引发广泛关注的“张艺谋超生事件”。作为国际知名导演，张艺谋婚外超生了三个孩子，被媒体曝光后被罚收社会抚养费748万元。在此事件发酵的大半年时间里，人们几乎都怀着“围观”的心态一边倒地支持对其进行严肃查处，有媒体甚至在头版刊发“寻人启事”强迫张艺谋正面回应。此时，人们不再诉诸法律之外的理由，无论是民间的讨论还是官方的回应，“法律面前人人平等”成为人们共同采用的评价标准。

初看起来，这两个事件似乎风牛马不相及。特别是，在上述两个事件中展现正义观的人群不仅不是重合的，而且常常是对立的。大体来说，第二个事件主要体现了常以“启蒙者”自居的主流知识精英（特别是公共知识分子）的价值立场，第一个事件所呈现的“无公德的个人”（阎云翔）则多见于被前者视为启蒙对象的普罗大众之中。然而，只要我们拨开由“精英—大众”这种二元化模式造成的认知迷雾，便可发现其正义观的同构性。在表面上对立（违法vs.守法）的背后，它们其实共享着同一种正义观。

首先，它们都在根本上诉诸“公平”这一价值立场，所不同的只是为“公平”所寻找的辩护依据（justifications）有所差异：泛道德意义上的“同等情况同等对待”vs.法律内的“同等情况同等对待”。后者似乎不言自明，这里需要对前者略加说明。一般来说，“同等情况同等对待，不同情况不同对待”是正义之一致性原则的典型表现，也是形式正义的基本要求，其道德基础源于对人格平等的承认，即把人视为平等者（treating people as equals）^[24]。那些主张“抄袭权”的人们所诉诸的理由是：为数不少的其他人可以通过“找关系”或抄袭知道高考答案，为公平起见，他们也有权抄袭。尽管通过抄袭获得较高的分数严重违反了实质性的道德和法律规范，但是主张“同等情况同等对待”却仍可以获得某种形式上的道德支持，因为它在形式上符合“把人视为平等者”这一人格平等的要求——这种符合形式道德要求但违反实质性道德规范的情形，我们可以称之为“泛道德的”。

其次，它们都放弃了对这种一致性（同等对待、公平或比较原则）之正当性基础（应得）的进一步追问，因而在根本上都是“反正义”的。一致性是正义的形式要素，但“应得”作为正义实质要素为一致性原则的运用提供了道德或法律标准。当且仅当这些“同等情况”或“不同情况”所蕴含的权利或义务对可供比较的多方当事人来说都是其道德或法律上“应得”的，它才是符合正义的。正是这种共享的“应得”，构成了比较这些“同等情况”或“不同情况”的共同道德基础。约翰·基恩（John Kean）在阐发乔尔·范伯格“非比较原则”与“比较原则”的关系时曾指出，如果说“非比较原则”关涉的是根据其应得对待人们的问题，并且如果对某个个案中应得的计算（calculation）自然地导向了某个适用于所有类似情形的一般性正义规则，那么遵循这一规则的每一种情形就都受到了同等对待，即同时也遵循了“比较原则”。^[25]因此，如果某个行为主体（S1）从违反“应得”要求中获利，另一个行为主体（S2）以“类似情况类似对待”为由而主张另一项违反“应得”要求的利益，此时即使形式上符合正义的一致性（比较性/公平）原则，这种主张也是违反正义的：由于双方都违背了“应得”要求，我们势必无法从中推导出可适用其他同等或类似情形的一般性正义规则。前述第一个事件中所谓的“抄袭权”，就是这种情形。即使他们的主张在道义上具有某种“公平性”，但由于双方都严重违背了“应得”要求，他们都是严重违反正义的。事实上，如果一个社会可以允许人们竞相（“公平”地）做邪恶的事情，不仅正义早已隐没，它甚至根本就不配称为“人类”社会！第二个事件所体现的正义观之所以也是“反正义”，是因为它同样放弃了对应得（即“同等对待”的正当性基础）的追问。如果进行这种追问，“生育权”这种超越于法律的道德权利，显然可为评判限制生育的法律或制度是否合乎正义提供依据。在此，我不打算就限制生育的制度是否合乎正义展开讨论，对本文来说，指出它有待正义规范的检验就足够了。这里的关键在于：对现代法律秩序仍待建构的转型中国来说，我们不能仅以“法条主义”（legalist）的态度对待正义问题，法律本身及其产生方式是否合乎正义同样应当进入我们的视野。对一个“良法之治”仍待实现的法律秩序来说，如果拒斥既有法律体系之外的权利，我们势必将失去不断趋近“良法之治”、不断趋近正义社会的可能性。

综上所论，我们可以将它们所共享的这种公平观从学理上定位为“反正义的公平观”。从分析的角度，可以根据其理由类型和辩护依据区分出这种观念的两种基本形态：“法律外的反正义的公平”和“法律内的反正义的公平”。两者大致对应于前述两个典型个案，其区别可见表1。

 

表1：“反正义的公平观”的两种形态

 

	理由类型	辩护依据	反正义的表现
法律外的“反正义的公平”	表面上“泛道德”，但实质上“反道德”的理由	同等情况同等对待	既不符合法律上的“应得”（权利），也不符合道德上的“应得”
法律内的“反正义的公平”	法律理由	法律面前人人平等	不符合道德上的“应得”

 

三、“反正义的公平观”：话语特质与机会主义特性

这种“反正义的公平观”由知识精英和普罗大众共享的事实，既在很大程度上反映了它在现时中国的普遍性，也表明其开始具有福柯意义上的“话语”特质。如果连（主流的）知识精英都不仅无力反思、而且不自觉地维护某种观念，这足以说明它已开始成为表征着“真理”和“权力”的“话语”。因为“话语”的形成意味着：“我们只能按照某些特定的具体方式（而不是其他方式）针对某个特定的社会对象或实践（比如，疯癫）写作、言说和思考。”^[26]

在很大程度上，正是“反正义的公平观”对抗争实践的“话语控制”，造就了转型中国“反正义局面”的循环出现。慈继伟曾指出了“正义局面的脆弱性”，即他所谓的“非正义局面的易循环性”：“如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制止或制裁，其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上效仿这种行为，乃至造成非正义行为的泛滥。”^[27]不过，在我看来，“非正义”（unjust）的表述并不足以揭示这些行为或现象的性质；毋宁说，它们是“反正义的”（anti-just），即违反“应得”（法律权利和道德应得）的。因此，我主张把慈继伟所指称的这种行为和现象改称为“反正义局面的易循环性”。慈继伟从一般性的视角出发，以“相互性”（特别是作为反应性态度的“愤恨”）来解释反正义局面易循环的道德心理基础。如果结合转型中国的情境，我们可以说正是这种具有话语特质的“反正义的公平观”，极大地助长了现时中国反正义局面的易循环。如果说“相互性”（特别是“愤恨”）解释了个体实施同样或类似反正义行为的心理动机，那么“（反正义的）公平”则使这种道德心理有了正当化的“外衣”。转型中国反正义局面的循环出现，大致遵循着这样的逻辑：⑴其他人的行为违背了道德或法律上的“应得”，并从中获得“份外”的收益；⑵行为人因为没有获得同等情况下的“份外”收益而产生愤恨；⑶为平息内心愤恨，行为人以“公平对待”为由要求获得同样或类似的收益。正是这种“反正义的公平观”，使行动者在把内在的“愤恨”转化为外在的抗争行动时有了泛道德的辩护依据。政府当局或管理部门之所以最终向行动者的抗争妥协，与其说是同情其内心的“愤恨”，不如说是认可了“公平”对待这一正义之形式要素的有效性。因此，正是人们对“反正义的公平观”的共同认可（换言之，“反正义的公平观”对抗争实践的“话语控制”），造就了实践中反正义局面的循环出现。实践大量中出现的因有人插队而纷纷不再排队、因有人“种房子”获得拆迁补偿而纷纷“种房子”、因有人靠“走后门”获利便想方设法“走后门”……等等事例，正是这种“反正义局面易循环”的典型例证。

这种“反正义的公平观”，在实践中还具有显见的机会主义特性，即体现为一种机会主义的平等观。在实践中，诉诸法律理由（法律内的“同等情况同等对待”）并非为知识精英所独有，它也会成为社会成员（特别底层民众）实施抗争行动的策略性、“权变性”（contingent）理由。相关的经验研究表明：在现时中国的抗争实践中，行动者关注的核心并不是采取何种抗争手段，而是抗争手段的最终成效。“在目的主义的指导下，行动策略的价值并不在于自身，而在于其对实现利益诉求的贡献程度。”^[28]因此，法律理由（所谓的“依法抗争”）和泛道德的理由（所谓的“依理抗争”）常常根据自我利益最大化的需要，交替成为人们的辩护依据。这使得“反正义的公平观”具有显见的机会主义特性：对行动者来说，重要的不是是否真的“公平”，而是在“公平”的名义可以获得何种收益。在这里，“观念”与“利益”之间的互动其实是以“利益”为基础的；或者说，“观念”本身具有最大限度的形式性和开放性，并随着“利益”最大化的需要被填充进不同的实质内容。“事实有利讲事实，法律有利讲法律，事实和法律都不利就拍桌子”（If you have the facts on your side， pound the facts. If you have the law on your side， pound the law. If you have neither on your side， pound the table），这句教导讼师的西方法谚，似乎已成为转型中国普通民众进行社会抗争的普遍策略。这种机会主义的抗争策略，与“反正义的公平观”所具有的证成力量交叠在一起，既使得“反正义的公平观”本身具有了机会主义的特性，也进一步恶化了前述“反正义局面易循环”的乱象。如果说“反正义的公平观”的“话语”特质为“反正义局面的易循环”提供了泛道德的辩护依据，那么其机会主义特性则可能使这种“易循环性”跨越反正义行为的可比较范畴，从而以行动者自认为更有利的其他方式表现出来。前述“抄袭权”的事例正体现了这种机会主义特性：由于不能以有权有势者的方式获得“份外”收益，抄袭被诉求者认为是获得“公平对待”的最便利方式。

毋庸置疑，这种“反正义的公平观”是一种极端的、激进的正义观念。“反正义”（即违反“应得”要求）本身，正是其极端性和激进性的表现。在很大程度上可以说，正是这种“反正义的公平观”的“话语”特质和机会主义特性，带来了转型中国社会正义问题的复杂性：它既使各种社会抗争行动具有了泛道德的辩护依据，也加剧了“反正义局面易循环”的乱象。

把握了“反正义的公平观”对转型中国正义问题的影响，我们就基本触及到了转型中国社会正义问题的高度复杂性。然而，这种“反正义的公平观”是如何生成的？我们应当如何从社会基本结构层面探求超越这种“反正义的公平观”的努力方向？囿于篇幅，笔者将不再探讨这两个层面的问题。