刘建军、刘慧：正义的实践——转型社会的正义：制度建设的视角

 

正义的实践

——转型社会的正义：制度建设的视角

刘建军  刘慧*

国家治理的基本法则就是正义。但是，对正义的争论，自古及今，不绝于耳。可以说，在所有的政治价值中，相对于民主、自由、平等而言，人们对正义所达成的共识是最少的，我们甚至可以说，“正义”或“公正”是最难以达成共识的政治价值。当政治哲学或政治科学对自由、平等、民主等政治价值经过“知识化”的处理而尽可能达成一些共同理解的时候，正义依然处在论争的漩涡中，只要有社会分工，只要有禀赋和能力差异，对正义的共识性理解就永远难以达成！   

让我们走进桑德尔的《公正》一书，看看那些所谓的“正义争夺战”吧！

2004年夏，飓风“查理”从墨西哥咆哮而出，横扫佛罗里达，直至大西洋。此次飓风夺去了22条生命，并造成了110亿美元的经济损失，同时，它还引发了一场关于价格欺诈的争论。在奥兰多的一个加油站，原本2美元的冰袋卖到了10美元。平时在商店里卖250美元的小型家用发电机此时涨到了2000美元。汽车旅馆每个房间的单日住宿价格从40美元飙升到160美元。

佛罗里达州总检察长查理·克里斯特（Charile Crist）说：“有些人的灵魂如此贪婪，竟然想在别人遭受飓风灾害时趁机发财。”佛罗里达州有一项反价格欺诈法。此次飓风之后，总检察长办公室收到两千多份投诉，并有人通过诉讼获得了赔偿。西棕榈滩（West Palm Beach）的一家“戴斯酒店”（Days Inn）由于索价过高，被处以7万美元的罚款，以赔偿消费者的损失。

正义争夺战上演了！

在那些自由主义经济学家看来：只有中世纪的哲学家和神学家才会认为商品交换应当根据基于传统或物品固有价值的“正当价格”来进行。在当下的市场经济中，价格应该由供求关系决定，“正当的价格”在商品交换中已不复存在。“根据市场所产生的价格索价，并不是欺诈，也不是贪婪或无耻之举，而只是物品和服务在自由社会中获得分配的方式。”“把商贩们看做魔鬼并不能加快佛罗里达重建的脚步，而让他们自由地开展业务却可以。”

而克里斯特的反驳是这样的：“这并不是一个正常的自由市场的情形。在正常的自由市场情形中，有愿意的购买者自行进入市场，并遇到有愿意的销售者，此时的价格依据供求关系而定。而在紧急状况下，被迫购买者并没有自由。他们是被迫购买安全的居所之类的必需品的。” [1]

大家再看一个关于正义争夺战的话题。

加班有罪吗？巴黎上诉法院去年9月下旬裁定，法国知名化妆品连锁店丝芙兰位于香榭丽舍大道的旗舰店夜间加班经营违法，勒令其必须在21点后关门歇业。实际上，该店五分之一营业额都是在21点后实现，200名员工中，有50余人自愿值夜班至午夜或凌晨1点，而法院的裁决意味着，他们不但不能领到补贴，甚至连饭碗都受到了威胁。 [2]

如果大家觉得上面两个话题离我们有点遥远，那让我们看看发生在身边的事情吧。这就是关于正义争夺战的第三个讨论话题：上海、北京、广州、天津等城市能否给予农民工二代以高考的权利？对考试作弊学生是否给予开出学籍的处分？对患重大疾病导致支出型贫困的家庭是否可以给予社会救助？

对以上问题的任何一种解决方案，都会面临喋喋不休的质疑。某一阶层、持某种立场的人认为是正义的解决方案，而其他阶层、持不同立场的人则会认为解决方案完全是非正义的。只要有人类社会存在，对“正义”论争就会是永恒的。以至于戴维·米勒在《社会正义原则》一书中有点无奈地提出了这样的疑问：“当我们谈论和争论社会正义时，我们究竟在谈论和争论什么？”德沃金认为正义是平等，诺克奇认为正义是权利，拉兹认为正义是善，麦金太尔认为正义是应得，沃尔策认为正义是社会意义，哈贝马斯认为正义是程序，而后现代主义者则认为正义是各种各样的。[3]在这些形形色色的正义理论背后，到底有没有一个体现人们共识的正义存在？

当代中国的“正义争夺战”：表现与根源

不可否认，自1978年改革开放以来，中国就陷入了一场旷日持久的“正义争夺战”（struggle for justice）。仇富、笑贫都是正义争夺战在心理世界和行为世界中的折射。那么，我们不仅要问：为什么“正义”在1978年之后会出场？ 为什么当代中国会出现日益愈烈的“正义争夺战”？ 中国如何超越“正义争夺战”？中国如何迈向制度正义的社会？

基于此，我们是从制度建设的视角，分析1978年以来中国转型社会的正义。

本课题不仅要探讨转型社会的正义是什么？更重要的是要探讨转型社会的正义的实践。转型社会的正义的实践就是通过制度建设构建一个正义的社会。

毛泽东时代的正义就是分配正义。但是，这一分配正义演变为“平均即正义”。“干多干少一个样”、“不劳动者得食”恰恰是对正义的违背与侵犯。正是在这个意义上，市场化改革对效率的追逐恰恰是对“平均即正义”的否定。但是，1978年以前的正义传统并没有因为改革开放而消失。分配正义就成为不断追忆和被激活的正义。为什么呢？

因为市场化社会在塑造自由主义正义的同时，有可能脱离底线正义，尤其是当市场化改革把权力逻辑和市场逻辑统和起来的时候，毛泽东时代的正义传统就处于不断被追忆和不断被激活的状态。因为分配正义是对权力逻辑和市场逻辑合谋的有力抗争。

于是，我们看到了至今令人困惑的场面：正义争夺战的开启。因为社会结构从一体到多元、从整体到分化的转型已经完成。但是，从多元到（包容多元的）一体、从分化到（涵盖分化的）的整体这一转型并没有完成。基于此，对正义的共识就难以达成。难以达成共识正义的社会，不仅会撕裂社会，而且会使社会的运行脱离道德底线。于是乎，正义争夺战就登场了。它的表现及其根源主要表现为以下五个方面：（一）基于立场差异而形成的正义争夺战 ；（二）基于地位差异而形成的正义争夺战 ；（三）基于意识形态差异而形成的正义争夺战 ；（四）基于传播偏好而形成的正义争夺战 ；（五）基于发展认知差异而形成的正义争夺战。

（一）基于立场差异而形成的正义争夺战。你希望房价继续上涨吗？你担心房价下跌吗？为什么？这一问题更多的是折射出个体立场的正义。要不要给予老年群体和女性群体以特殊保护？美国的保护士兵与母亲的政策是否是正义的？残疾人群体社会能力低弱，上海目前没有一辆供残疾人乘坐的公交车，这对残疾人公正吗？老年人免费乘坐公交要免费吗？一些城市实施老年免费乘坐公交的政策，曾招致年轻人的批评，认为这是鼓励老年人侵占交通资源。这些问题背后包含的是群体正义。

那么，我们不仅要问：个体立场的正义等于个体正义吗？苏格拉底认为，个体的正义就是三种品质——理智、激情、欲望三者之间的正确关系，理智起领导作用，激情和欲望一致赞成由它领导而不反叛。一个正义的人亦即一个有德性的人应该使理性居主导地位，统帅激情，控制欲望。这是人的灵魂的最佳状态。个体的正义和城邦的正义一样，都是某种正确分工的描述。柏拉图的正义观分为两个层次，在城邦社会里，分别代表着理性、激情、欲望的三个等级——统治者（哲学家）、辅助者（军人）和生产者各司其职、各守其序、各尽其职，国家就实现了正义。对于个人来说，其灵魂的三个要素达到和谐有序的最佳状态——即理性居主导地位、统帅激情、控制欲望，便实现了个人的正义。

可见，个体立场的正义与个体正义完全不是一回事。个体立场的正义实际上借个体利益阉割公共利益。在中国社会转型期，我们已经避免社会成为狭隘的个体立场正义和群体立场正义的牺牲品。李克强总理提出，首先要把贫困人群和低收入者的利益保障好维护好，让他们在改革中获得更多的发展机会；要让中等收入阶层逐步扩大，使他们拥有更大的发展空间；还要保护高收入者的合法权益，为他们放开手脚、投资兴业创造更好的发展环境。要使不同社会群体各展其能、各得其所，让一切劳动、知识、管理、资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，从而形成一个各阶层各方面广泛参与和支持改革的局面。[4]

在中国国际地位日渐提升的过程中，基于国家立场的正义会越来越占据主导地位。中国承担的国际责任越来越重，那么，国家立场的正义就必须完成对个体立场正义和群体立场正义的超越。

（二）基于地位差异而形成的正义争夺战。这是中国目前最为头疼也最普遍的问题。基于地位差异而形成的正义争夺战主要体现为资本阶层正义观、中产阶层正义观和贫困阶层正义观的冲突甚至互不相让。任何一个社会都不可能凭借贫困阶层的正义观去消灭富人，也不能凭借富人的正义观去歧视穷人。要想调和基于地位差异而形成的正义争夺战，取决于摒弃陈旧的经验主义和情感主义判断，在冷静和理性的驱使下明晰不同领域所奉行的正义准则以及不同阶层群体对正义的重叠共识。

（三）基于意识形态差异而形成的正义争夺战。这一正义争夺战突出地表现为自由主义正义观与社群主义正义观的冲突；精英主义正义观与民粹主义正义观的冲突。根据中国社会科学院的调查，目前不同文化因素和意识形态的影响因子分别为“核心价值观：3.93；传统文化：3.90；民粹主义：3.25；现代文化多元性：2.49；极端民族主义：2.74。这说明，很多文化因素和意识形态的影响力度处于旗鼓相当的地位。可以预见，基于意识形态差异而形成的正义争夺战还会持续很长一段时间，甚至永远都不会消失。

（四）基于传播偏好而形成的正义争夺战。基于传播偏好而形成的正义争夺战主要表现为被放大的正义和被缩小的正义。被放大的正义，主要借助网络领域的放大效应而形成的正义观，例如官二代、富二代等议题背后的社会流动等。被缩小的正义，乃是因为一些重要议题与其阐释者和关注者的“遥远距离”，而被严重压缩了，甚至被消解掉了。例如生态问题、农村地区的教育问题、留守儿童问题等。这两种正义在互联网时代被随意的放大或缩小，网络暴力成为正义的裁判。这不能不说是一种莫名其妙的悲哀。

（五）基于发展认知差异而形成的正义争夺战。这一正义争夺战主要表现为GDP导向的正义和民生导向的正义。值得庆幸的是，我们已经通过制度创新和机制创新，正在矫正GDP导向的正义，并形成了全新的发展战略：全面深化改革以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点，紧紧围绕更好保障和改善民生、促进社会公平正义。深化社会体制改革，改革收入分配制度，促进共同富裕，推进社会领域制度创新，推进基本公共服务均等化，加快形成科学，有效的社会治理体制，确保社会既充满活力又和谐有序。李克强总理提出：全面深化改革要以促进社会公平正义、增进人民福祉喂出发点和落脚点。这是中国特色社会主义本质要求所决定，是我们党和政府的宗旨与性质所决定，也是决定改革成败的关键。如果人民群众不能从改革中受益，这样的改革就没有意义，也不会得到人民拥护。让人民群众受益，就是要促进权利公平、机会公平、规则公平，使发展成果更多地惠及全体人民。[5]

1978年以来的三次转型及其正义实践

第一次转型：从计划性社会到市场化社会的转型：以经济改革带动社会转型。这次转型导致了自由主义正义的出场。第二次转型：从社会主义市场化向社会主义道德化的转型：以政策调整带动社会转型。这次转型直接导致了底线正义的出场第三次转型：从权力支配型社会向协商治理型社会的转型：以反腐败、党风政风的整饬和群众路线教育实践活动作为驱动力的转型。这次转型导致了公平正义的出场。

在以上三次转型中，有四个概念值得我们重视：（1）资本主义野蛮化；（2）资本主义道德化；（3）社会主义市场化；（4）社会主义道德化。

在资本主义的发展史上，它确实经历了一个从“野蛮化”向“道德化”的转变，尽管这一转变并没有彻底根除资本主义的野蛮本性。从总体上来看，从工业革命到19世纪末，是野蛮资本主义肆虐的时期。自19世纪末到20世纪初，如何脱离野蛮化的轨道，以道德化运动挽救社会整体性自我毁灭的命运，是这个时代的主题。欧洲资本主义摆脱野蛮化的轨道，如果从十六世纪开始算起，资本主义在经过了近300年的野蛮化历程之后，才踏上了道德化的道路。美国资本主义道德化运动的启动距其建国也有近100年的历史。当然，道德资本主义并不是对野蛮资本主义的替代，而仅仅是将资本主义的风险降低了。而且资本主义道德化的目的也是在于提高提高资本主义的保险程度。就像德国铁血首相俾斯麦推行的综合社会保险政策，乃是围绕着保险原则而不是围绕着以济贫为主的福利或慈善原则进行社会改革的。不管如何，资本主义的野蛮性并没有根除，这在21世纪初的经济危机中暴露无遗。

在中国三十多年的改革开放历程中，中国的社会主义也经历了一个从从“市场化”向“道德化”的转型。中国的第二次转型显然是自上而下与自下而上双重运动相互联结的产物，换言之，是中央政府代表人民利益进行的制度变革和政策调整。在此，我们看到了底层利益和高层决策之间的联结与融合。社会的成长、网络空间的崛起以及中央政府的远见构成了这次转型的复合动力机制。例如在2003年6月18日，国务院正式宣布废止1982年5月发布实施的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并通过了体现人文关怀的新型管理规范——《城市生活无着的的流浪乞讨人员救助管理办法》，其最大的起因就在于发生在深圳的孙志刚事件。2005年12月29日，十届全国人大常委会第十九次会议经表决决定，自次年1月1日起废止第一届全国人民代表大会常务委员会第九十六次会议于1958年6月3日通过的《中华人民共和国农业税条例》，这意味着9亿中国农民将依法彻底告别延续了2600年的“皇粮国税”。农业税的废止与当时中国上下对“三农”问题的讨论与关注是有着很大关联的。第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过《中华人民共和国劳动合同法》（自2008年1月1日起施行），则是与工人生存状况日益恶化、权益无从保障这一严重的社会问题联系在一起的。如果说在社会主义市场化阶段，政府通过与资本的联姻，在项目化的经济发展模式中，缔造了特殊的官商关系的话，那么，在社会主义道德化阶段，政府则是通过与人民的联结，奠定了促使社会主义从市场化转向道德化的法律基础和政策基础。正是在这一基础上之上，企业从单纯的厂商化组织、盈利性组织向承担社会责任的“法人公民”转变的迹象也开始出现。在最近一段时间，中国的社会转型又进入了一个新的阶段，即第三次转型阶段。其总体表现是从权力支配型社会向协商治理型社会的转型：以反腐败、党风政风的整饬和群众路线教育实践活动作为驱动力的转型。

三次社会转型都直接导致了不同的正义的实践以及制度建设的推进。第一次转型关及市场经济的制度安排与自由主义正义。第二次转型关及民生政治的制度安排与底线正义。第三次转型关及现代政府的制度安排与公平正义分配正义、程序正义等。

从制度建设的角度来说，转型社会的正义的实践主要表现为制度淘汰和这一正反两个方向。制度淘汰表现为：废除收容遣送制度（2003年）；废除《农业税条例》（十届全国人大常委会第十九次会议高票通过决定，自2006年1月1日起废止《农业税条例》） ；行政审批制度的缩水（按照复旦大学唐亚林教授的统计，自2003年到2012年底，通过深化行政审批制度改革，国务院各部门取消和调整的审批项目总数达到2995项，其中，2003-2007，692项；2008-2012，2497项，占原有审批项目的69.3%。李克强就任总理之后，国务院分批和下放416项行政审批等事项。李克强承诺，任期内把行政审批事项减少1/3以上，要确保完成。）；废除劳动教养制度（12月28日全国人大常委会通过了关于废止有关劳动教养法律规定的决定。根据决定，劳教制度废止前，依法作出的劳教决定有效；在劳教制度废止后，对正在被依法执行劳教的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。决定自2013年12月28日公布之日起施行。）制度创新主要表现为：城乡免费义务教育制度；覆盖城乡的公共卫生体系和基本医疗服务体系；新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险制度 ；“三公经费”公开制度 ；预算公开制度的推行；划分事权和支出责任制度的推行等。

迈向制度正义的社会

任何社会都会经历转型。但是，我们追求积极的转型而不是消极的转型。积极转型与消极转型（positive and negative transformation）是我们提出的两个重要概念。当然，这两个概念包含着很强的价值和情感。在我们看来，凡是能够通过正义实践避免社会撕裂的制度建设，就是良性转型的体现；反之，一旦社会转型日益导致社会的撕裂、对立甚至整体性的毁灭，制度失去了任何调节和挽救社会危机的功能，则是消极转型。

要想追求积极转型，就要依靠制度来实现正义，换言之，就是迈向制度正义的社会。在这里，我们需要明确几个重要的概念。

一是正义区间（span of justice ）。正义区间在劳动制度上的体现就是阶级之间的利益妥协，效率与公平的双重保护。戴维•米勒在《社会正义原则》其实已经提出了区间正义的观念。他提出了一种新的界定正义的方法论，即人类关系的模式（Modes of Human Relationship）。他说：“人类之间存在着各种不同的关系，首先通过观察我们的关系的特殊性，我们能最好地理解别人向我们提出的正义要求。当然，现实世界里的这种关系常常是复杂的和多种多样的，但用少数基本模式去分析它们仍然是可能的。如果我们的目标是去发现社会正义对现代自由社会中的居民意味着什么，我们需要分析三种基本的关系模式，我把它们分别称为团结的社群（solidaristic community）、工具性联合体（instrumental association）以及公民身份（citizenship）。”[6]我们把不同群体中的人提出的正义标准组合在一起，就形成了所谓的区间正义。锻造正义区间的主要方法是：确定正义理论适用的域，根据该域的特征选择正义原则。正义的多元论，即戴维•米勒的正义理论是其主要指导。

二是底线正义（bottom-line justice）。当我们提出如下的问题时，其实就已经触及到了底线正义。要不要给予残疾人以保障？要不要给予老年人以保障？要不要给予女性以优先保障？要不要给予留守儿童以关爱？罗尔斯在正义论一书中提出的正义原则就是底线正义的展现。他提出：对社会和经济不平等的安排，应能使这种不平等既（1）符合地位最不利的人的最大利益。依靠差别原则、补偿原则、互惠原则、博爱原则等实现底线正义。

三是重叠共识正义（justice of overlapping consensus ）。要不要给农民二代以高考权？北上广要不要取消户籍制度在社会保障方面给予所有人以同等待遇？要不要全国高考一张卷子？一张卷子各分数线是不是最公正的？这些问题之所以难以解决，就是因为大家在这些问题上难以达成重叠共识正义。持不同观点的人们都以合理的态度彼此相待；不同价值的人们从各自角度出发或通过采纳彼此视角而支持共同的规范；以及，目前持有不同观点和立场的人们，努力寻求未来的彼此理解乃至“视域融合”。“重叠共识”不仅是一个理论问题，而且是一个实践问题；重要的不仅是在政治哲学中讨论重叠共识，而且是在政治文化中寻找重叠共识，尤其是在政治实践中构建重叠共识。[7]重叠共识正义是社会得以整体性存在与发展的基础。

四是制度正义（institutional justice）。一谈到制度正义，我们就会很自然的想起如下的问题：要不要保障司法的独立性？要不要公开政府三公消费？要不要取消官员公费医疗？要不要提升政府行为的透明度？要不要统一标示政府公务用车？要不要公开政府官员财产？所有这些问题，包含的是制度正义。可能大家对这些问题的解决已经达成了高度共识，但就是因为缺乏制度性保障，而难以实施。罗尔斯的正义理论已经包含着制度正义的思想。

在罗尔斯的理论中，正义转化为一种有了社会制度安排的首要美德，具有无可替代的重要价值，它关乎的是所有的社会价值。“正义的主题就是社会基本结构（the basic structure），或者说得更准确些，就是主要的社会制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度，我的理解是政治宪法和主要的经济和社会安排。[8] 在罗尔斯看来，正义是社会制度的首要价值。他提出：我们应当反对这样一种论点：制度的安排总是有缺陷的，因为自然才能的分配和社会环境的偶然性因素是不公正的，而这种不公正不可避免地必然要转移到人类的制度之中。这种思想有时候被用来作为对不公正熟视无睹的借口，仿佛拒绝默认不公正的存在和不能接受死亡一样。（我认为）自然地分配无所谓公正不公正，人们降生于社会的某一特殊地位也说不上不公正。这些只是一些自然事实。公正不公正在于制度处理这些事实的方式。贵族与种姓社会不正义，是因为它们使出身这类偶然因素成为判断是否属于多少是封闭的和有特权的社会阶层的归属标准。这类社会的基本结构体现了自然中发现的各种任性因素。但是人们不是必然地要听命于偶然因素的任意支配。社会体系并不是超越人类控制的不可改变的体制，而是人类活动的一种模式。在公平的正义中，人们同意相互分享各自的命运。他们在设计制度时，只是在有利于共同利益的情况下，利用自然和社会的偶然因素。两个正义原则则是一种对待命运中的偶然因素的公平方式；即使在别的方面无疑存在不完善，但满足了这两个原则。所以，我们可以形成这样的判断：正义的实践，从根本上来说，是依靠制度性正义得以保障的。迈向一个制度正义（institutional justice）是中国未来发展的方向。 制度性正义是对制度性歧视（ institutional discrimination）、制度性特权（ institutional prerogative）、制度性排斥（ institutional exclusion）等一系列因为制度本身衍生出来的“非正义”现象的根除。

基于此，在迈向制度正义的进程中，我们选择了如下五个领域进行了较为系统的研究：一是劳资领域中的制度正义，它涉及的是对中国经济民主的考察；二是以央企制度为视角对转型中国制度正义的探索，它涉及的是如何迈向“强国家——强资本”与“权力——资本平衡”的时代；三是对转型中国教育问题的关注，其关注点是如何迈向以公平为基础的正义；四是在政治与法治关系视野下对司法制度变迁的研究，其关注点是转型中国的司法正义；五是从福利制度的角度，关注转型中国的正义建构。

五、结语

要想迈向制度正义的社会，就必须要在正义观上实现根本性的转折。第一，我们要从“极端正义”走向“区间正义”。极端平均主义、极端自由主义其实都是不健康的正义观，因为它们必然要把人类社会引向死胡同，它带来的不是社会的共存、共生与共荣，而是整体性的毁灭。第二，我们要从“争夺正义”走向“重叠共识正义”。重叠共识正义的出场既依赖于不同阶层之间的宽容，更依赖于制度的保障。第三，我们要从“制度性歧视”、“制度性特权”、“制度性排斥”到“制度正义”。制度性歧视体现在教育制度、户籍制度、社会保障制度中；制度性特权主要体现在公车制度、供给制度、医疗制度等。中国已经进入了反制度性歧视、反制度性特权迈向制度正义的时代。制度性排斥主要表现为阶层固话等。正义是要实践的。从某种程度上来说，在正义的实践中，制度基础与信仰基础都是同等重要的！