复旦高研院举行第三十期学术午餐会
2012年10月24日中午11：50，复旦大学社会科学高等研究院（以下称“高研院”）在光华楼15楼星空咖啡厅会议厅举行了第三十期学术午餐会。本期学术午餐会由复旦大学特聘教授、法学院院长孙笑侠教授担任主讲嘉宾。复旦大学特聘教授、高研院院长邓正来教授主持了本次学术午餐会。复旦大学法学院张建伟教授、刘志刚教授，高研院副院长纳日碧力戈教授，专职研究人员顾肃教授、刘清平教授、陈润华博士、孙国东博士、杨晓畅博士以及国务学院政治学流动站博士后吴彦博士、郑少东博士等参加了本次学术午餐会。
邓正来教授首先向大家介绍主讲嘉宾，并欢迎与会嘉宾的到来。孙笑侠教授系复旦大学特聘教授、法学院院长、博士生导师。主要研究法理学、公法原理、司法理论。代表性著作有：《程序的法理》、《法的现象与观念》、《法律对行政的控制》等，代表性论文有：《法学的本相》、《法律与道德：分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示》、《儒家传统与现代法治——与昂格尔对话》、《法律父爱主义在中国的适用》、《判决与民意》、《监督，能否与法治兼容》、《中国传统法官的实质性思维》、《法治发展的差异与中国式的进路》等。
孙笑侠教授演讲的题目是《转型期法治及其中国式任务》。中国转型期法治如何走出低谷？这需要我们对法治现状与任务做出描述。“转型期法治”是体现历时性、阶段性和转折性的概念，用它可以切入中国法治化的过程。为了展示中国转型期法治的现状，孙教授从法治的时间进程、空间格局、环境背景和动力主体这四个国情性因素，法治的观念形态、发展进路、转型特征、运行环节这四个政策性因素，对其特点进行了描述，从而展现了法治的中国式任务。
孙笑侠教授首先对四个国情性进行阐述。法治是在时间与空间当中运行的，所以时间与空间是最原本的构成要素。在中国环境背景中，上层建筑要进行改革，必须以整个经济背景作为支撑。孙教授以两个标准对转型期进行定位：一是社会全面市场化，即从1978年开始定位；二是从当下现实出发。转型期背景以经济为主，还有政治、文化、道德是如何影响中国法治。法治动力源自何处？美国学者有两种观点：一种认为法治动力来源于基督教徒，一种认为是由商人推动的。中国学者在九十年代初认为中国法治是政府推动型的，可能存在民间推动力，但不明显。而现在，中国法治推动力已经从政府推动力转向民间推动力。时间包含历史；空间包含中央和地方、东西部格局；环境背景方面，经济发生变化；推动力主体，一直是由政府推动的。
接着，孙笑侠教授对法治的四个政策性因素进行了阐述。在法治的观念形态，有权力本位论、人权观念论、法治全球化论以及法律文化论，从观念形态上回应社会需要；法治的发展进路，有本土资源进化论和法治秩序建构论；法治转型期的特征，有相对合理主义和从追仿型到自主型转变，前者概括了中国转型期的特征，后者认为应该往自主型法治转变；法治的运行环节当中，涉及诸如法治如何运行、司法改革、法律方法、法律职业、法律程序等。这四点是回应本土问题，回应国情性因素，同时具体谈论法治应该如何建构。通过八个因素来全面描述现在法治状况。但这种描述不可能面面俱到，把所有法治问题都概括进来，但相对比较立体。
最后，孙笑侠教授指出中国式任务是从八个因素中提炼出来的。它包括：法治的时间进程上，处理好转型期法治与未来中国法治的关系——即现实与理想的关系；在法治的空间格局中要解决中央与地方、政府与行业关系中的“一管就死，一放就乱”的老毛病，应当鼓励局部区域“先行法治化”的实践；在法治的环境背景方面，回应当代中国社会环境的需要，提炼和吸收中华文化传统中的中国元素，在当代中国法治建构中焕发出现代性的光芒；在法治的动力主体方面，法律职业的独立性应当尽早地获得官方与民间的双重认同，同时树立起法律人的职业威信，从而与政府、民间一起共同推进法治；在法治的观念形态方面，克服传统的实质主义和实体正义思维倾向的弊端，把西方形式正义观与中国实质正义观相结合，建立一种能够化解“实质主义”法治观和正义观之弊端的中国自己的法律哲学；在法治推进进路的采用上，既重视建构论理性主义，又重视演进论理性主义，既确立法律权威，又重视多元规则的互补，建立多元秩序格局；在法治的转型特征方面，基于中国社会特有的背景条件，适宜地处理法治与威权的关系，为了能够达成社会尽可能低的震动，依靠法治的方式进行政治改革成为必要；在法治的运行环节方面，为了应对社会利益与思潮多元化带来的矛盾，突出司法的核心地位，应当统一司法观念，有必要基于国情，梳理若干基本矛盾范畴，创建一种中国司法哲学。
与会嘉宾刘志刚教授在评论中指出，在孙老师的演讲中所谈到的一个主题概念是“转型期”，这一概念从时间跨度上可以溯源于1840年、1908年、1949年或1978年。现在一般所认为的是1978年以后，在中国由传统走向现代，政治结构、经济结构转轨的过程中，我们面临哪些是支撑西方国家法治而中国没有的因素，哪些是转型期所面临的因素，对移植、借鉴、吸收西方国家法治会对我们的传统有什么样的影响。2008年以来在自然和社会方面所发生的一些危机，不论自然还是社会问题，这究竟只是中国转型期所面临的问题，还是世界各国都共同面对的问题。改革开放发展的30多年当中，并不是说法治推动了社会发展和结构性转型，而是经济发展当中的很多东西是建立在突破法律的框架基础之上的，这一点在八十年代初表现尤为明显。转型期中国，面临的问题非常尖锐复杂，不论是管理创新还是其他层面的改革，必须坚持一个整体的法治路径。转型期法治的实施中存在地方法制与行业法制分离、行业法制落后于地方法制的问题。对此，我们必须思考：行业法制到底是一个什么样的概念？对于区域立法应该持什么样的立场，而良性维法、良性维宪、突破立法法、突破宪法限制，承认改革的正常行为，由此付出的法制代价又将会是什么呢？
与会嘉宾张建伟教授在评论中指出，孙教授对中国法治理念和法治现状勾勒出一个完整的画面，自己也比较认同孙老师提出的法律父爱主义。法律工具主义给人一种冷冰冰的感觉，“母爱主义”又太过柔与仁，而父爱主义既严却又含有伦理，如同中国儒家所提倡的一样。中国民众法律意识比较淡漠，而大量的普法运动是否也可以概括到法律父爱主义之下。另外关于混合秩序问题，比如中国中小企业融资存在严重的金融缺口，民间金融在关系网络下私人秩序演进，如何看待这样的问题。民间金融的规制有很多是基于伦理的考虑，而不是对于金融规律本身的尊重，国家应该是发现法律而不是创造人民不需要的法律。对于法律改革是持进化论还是建构论，张教授认为两者之间是相互关联的。法治是一种生活方式或制度品德。国外有学者将法治具体理解为私有财产权保护、契约履行及司法独立。世界银行将法治理解为暴力与非暴力犯罪、司法的有效性和可预期性及合同实施，倡导良好治理。
接下来，在场嘉宾也针对孙笑侠教授的演讲进行了进一步的评论和讨论。在谈到中国式任务时，需考量中国文化并对中西文化进行比较。为什么在中国实质正义要比程序正义显得重要？转型期法治需明确目标，东方社会大都以西方法律作为标尺并根据自身情况进行整合。孙教授的描述是从国情性因素和政策性因素出发，能否加入抑制性因素，比如文化、信仰、行业等，像这些抑制性因素是否也面临转型？司法改革的推动力究竟是什么？在对中国法治实践进行描述的过程中，但在讲国情性因素时，是以法学家的论说为基础来进行阐述的（如建构论和进化论），问题在于，法学本身具有文本双重性，使得立法实践、司法实践变得复杂，如果从实践进行总结，而不是法学家的论述会更合适。在一个研究中如何将描述与实践整合起来？从描述性视角描述现实的法治进程，都是从二元的框架进行描述，如建构论与进化论、形式正义和实质正义，但现实的法治可能更为复杂，能否跳出二元框架，重新构建一套概念框架对现实进行描述？西方法律精神是建构在神学与哲学的基础之上的，现代法治要跳出这种框架，西方现代法治主要体现的是形式正义。对于形式正义与实质正义分歧的讨论到底是基于何种因素？等等。
孙笑侠教授对此进行简要回应。他指出，文章中虽然没有直接比较，但确实暗含着西方法治判准，但如果对中西法治进行形式比较研究，意义不大。就目前所掌握的材料，只能用二元框架。在进化论和建构论中间，有学者也提出商谈论，但商谈论程序化很高。孙教授表示也在考虑如何把其他一些因素融入到二元框架当中。
随后，邓正来教授针对前述讨论进行了简单总结，他指出孙教授“转型期法治”并不是讲转型期法治，当中暗含西方法治这一判准，以西方法治来检讨现实。如果要研究转型期法治，那么首先应该抛弃西方的法治、民主，单讲中国转型期的法治。在这样的框架下，不论时间、空间都躲避不了城乡问题，在立法与司法上，城乡是有差异的；政党因素也与西方不同，中国法治现状最核心的是双二元的实践。最后，邓教授对孙笑侠教授及与会人员再次表示感谢。
学术午餐会为复旦高研院的内部学术交流活动。每次邀请不同学科的两到三位嘉宾，其中一名为主讲嘉宾。席间，主讲嘉宾将围绕某一特定主题发表演说，其他嘉宾与及高研院研究人员将对该主题展开讨论，发表自己的见解。学术午餐会旨在轻松的环境下，就同一话题从不同的学科领域进行对话，促进复旦大学跨学科同行间的学术交流。
复旦大学社会科学高等研究院朱莉芝/文