孙国东：计划经济新传统与现代性——兼论中国法的现代性问题的四个共时性矛盾
【按】对（法的）现代性问题的关注是我一直以来的一个兴趣点，一度我曾经打算以此作为我的硕士论文题目，只是后来读到邓正来先生的《中国法学向何处去》后，才发现自己对中国现代性问题的认识太过肤浅而不得不割舍。本文的主体部分是我三年前（约写于2004.1-2004.2）写就的有关中国法的现代性问题的未发表论文（原文的题目为《法律规制与文化需求——以贞操权案透视中国法的现代性问题》，后又从中拆分出《中国法的现代性问题的三个矛盾》一文）。年初，结合新近阅读和邓先生的相关知识激励，写就了以《法制现代化研究必须“找回中国”——以对传统的解读为例》为题的论文，经评审参加了第三届法学理论博士生论坛。后来，我又在此基础上改成此文。
本文集中反映了我有关中国（法的）现代性问题的基本观点。在我看来，对待中国（法的）现代性问题应当理性，这种理性意味着：“不要陷入‘中西对立’的或‘中’或‘西’的国际政治意识形态之争中，而毋宁是要对全球化时代现代性的普遍主义内涵与中国的特殊主义欲求及其理由进行深入研究；不要陷入‘古今对立’的或‘古’或‘今’的国内文化意识形态之争中，而毋宁是要对现代化时期现代性、传统性及其在中国的特殊性进行细致分析；更不是要陷入‘姓社姓资’的或‘左’或‘右’的国内政治意识形态之争中，而毋宁是要对‘后革命时代’中国法制现代化的‘理想图景’进行理性探讨。”（遗憾的是，我最后添加的这一集中反映我的观点的一段话，由于沟通的原因却未被加上:(）这种理性还意味着我们必须对中国（法的）现代性之问题性进行理性探讨，本文所谓四个共时性矛盾集中反映了我的这一观点。
拙文最终与吉大诸位学友的文章一起发表在《政法论坛》的“主题研讨”栏目（其他篇目为甘德怀：《乐观主义、风险与法制现代化——评<法制现代化的理论逻辑>》、徐清飞：《多元现代性与法制现代化——基于当下中国的话语和视角的分析》、沈映涵：《制度的关注与自主性的建立——探寻一种达致可欲现代化的研究方式》、杨清望：《社会转型与物权法精神的现代化》）中，并被作为封面重点篇目加以推荐。要知道，不仅博士生单独在《政法论坛》这种刊物上发文非常困难，而在一期中集中刊登一个作者单位的5篇共7万余字的论文恐怕也为中国社科刊物所仅见。在此，必须对邓先生的大力推荐和责任编辑孙国栋兄的提携致以最真诚的谢意！此外，我必须对我的硕士导师、武汉大学徐亚文教授表示同样的感谢，因为没有他的引导和提点，我也不会对此主题给予持久的关注。
——孙国东敬识
计划经济新传统与现代性[①]
—— 兼论中国法的现代性问题的四个共时性矛盾
孙国东
原载《政法论坛》2007年第5期，引用请核对原文
摘要：中国“三次法律革命”的历史意蕴在于第三次法律革命实质上意味着我们放弃了计划经济时代对西方非主流现代性的诉求，这实质上给我们带来了有别于“古典传统”的一种新传统，即国家主义的“计划经济新传统”，这种“新传统”与现代性是矛盾的，此矛盾是中国法的现代性问题的最显著特征。主流论者对此的回避不仅有悖于现代性的理性精神，也事实上造成了“中国”的缺位。中国法的现代性问题“传统”与“现代”的矛盾实质上具化为四种共时性的矛盾：古典传统与现代性的矛盾、“计划经济新传统”与现代性的矛盾、现代性与后现代性的矛盾，以及第一现代性与第二现代性的矛盾。
关键词：现代性；计划经济新传统；共时性
中图分类号： 文献标识码： 文章标号：
中国法的现代性的问题性和复杂性在于:我们既要扬弃古典传统，又要超越“计划经济新传统”；与此同时，我们还要对现代性本身的理性主义、特别是工具理性气质保有反思和批判态度，处理好现代性的自反性带来的第二现代性问题，即风险问题。
—— 本文作者
导言：问题、立场与进路
对中国这样的“尾随者国度”而言，紧跟西方追寻现代性似乎是我们的时代宿命。对这一进程的描述就是所谓的“现代化”，学界甚至多将其化约为主要是经济学、社会学意义上的器物层面的“现代化”，其表现即是目不暇接的诸种现代化标准之确立，甚至“法制现代化”之命题与标准也蔚然成风。为避免实用理性的“对这一实践操作本性的感性抽象的意义和力量缺乏足够认识和充分发展”[[1]]（P.12），我更偏好“现代性”这一语词，因为与“现代化”相比，它“提供了哲学上的思考，它不仅涉及到现代性的合理性问题，而且还要深入到有关这种合理性的‘确证’问题，提供有关这种合理性的根据，亦即为现代性的目的、现代性的原则等提供一套哲学论辩的话语系统。” [[2]]（P.40）但为了行文的便利，我也在从传统到现代转型的意义上使用“现代化”这一术语。这样，“中国法的现代性问题”这一命题除了意指“中国法的现代性之问题性”即“法的公开性、普遍性、自治性、权威性、‘合理性’、确定性、层次性、可诉性等现代性因素在当下社会几乎毫无例外地所遭受的批评和难题” [[3]]（P.6）外，还可以望文生义地被理解为对“中国法的现代性问题”这一题域的法律哲学思考。
我之所以在“中国”二字上加重强调，是因为正如本文研究所表明的，主流的“法制现代化”（如公丕祥）或“法的现代性问题”（如葛洪义）研究的缺陷恰恰是作为“认识对象和思想根据”的“中国”（邓正来语）之缺位。学界已获得的共识似乎是中国法的现代性问题包含着传统（性）与现代（性）、现代（性）与后现代（性）两大矛盾：“第一个问题使我们在追赶现代的时候面临传统无所不在的压力；第二个问题则不断地迫使我们检讨现代化的努力”。 [3]（P.2）但究竟何为中国法律的“传统性”与“现代性”，或者说“传统性”与“现代性”在中国的特殊性我们却或泛泛而谈，或语焉不详。就前者而言，综观论者们的著述，我们多是套用西方现代化/发展理论中传统（性）与现代（性）的二分而将事实上的“古典传统”等同于“传统”。比如，公丕祥认为，传统与现代的矛盾贯穿于整个法制现代化的过程中。以人身依附为条件的、自给自足的自然经济、以父家长为中心的宗法社会结构、以皇帝的独尊为特征的专职皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系构成了中国传统法律文化机制的固有格局；而这与建立在市场经济和契约关系社会架构之上的现代型法制是不相容的。[②]就后者而言，我们看到了、甚至过于强调“反现代性的后现代性”，而没有看到或者很少留意现代性的“未尽性”（哈贝马斯）、“流动性”（鲍曼）和“自反性”（self-reflexivity）（吉登斯和贝克），更没有看到现代性的所有这些问题在中国的共时性。[③]这就使得主流论者眼中的中国法的现代性问题与任何后发国家、特别是东亚儒文化圈的现代性问题并无二致，我们完全可以将其运用于除中国外的其他国家的现代化研究中，作为“认识对象和思想根据”的“中国”则消弭在这些看似头头是道实则大而化之、似是而非的文字中。
这么说是因为在我看来，中国法的现代性问题最显著的特征是与现代化的曲折道路相伴而生的作为现代性对立面之“传统”的多样性（邓正来所谓的“共时性”问题尽管重要但几乎是所有后发国家现代性问题的共享特征），即：从中国现代化的进程看，如果我们把1949－1978年主要学习苏联而产生的计划经济体制看作是西方非主流现代性而把1978年以来的市场取向的改革看作是向西方主流现代性靠拢并以此为现代性的基点的话，中国法制现代化的“传统”至少包括1949年前的“古典传统”和1949－1978年学习苏联而带来的我所谓的“计划经济新传统”。[④]而法学界的主流论者显然没有看到或者事实上回避了这一问题。
本文所要做是即是揭示并展现这一问题。为了把握极为繁复的中国问题，我将先从中国法制现代化的历史进程（三次法律革命）入手从宏观上分析计划经济新传统的形成；接着，我将以强奸行为法律责任的历史演变为个案从微观上分析这种“新传统”与现代性的矛盾。在文章的最后，我将一般性地探讨中国法的现代性问题所特有的四个共时性矛盾。
在此，有必要挑明我的两个潜在立场：第一，我的立场是哈贝马斯式的“批判的现代主义”立场，因之不同于邓正来对“现代化（范式）”的批判，我暂时放弃对现代化本身的反思（我更赞同对现代性的反思与批判）。这一立场的选择是因为：一方面，在我看来，即便是在邓正来那里，其在反对现代化的同时又事实上达致了一个“多元现代性”论说而陷入了现代化的思维之中[⑤]；另一方面，我倾向认为：现代化是我们走不出的时代宿命，我们不是要不要的问题，而是如何和要什么样现代化的问题。我的一个基本预设是：对中国这样的“尾随者国度”而言，我们也许不是理性过剩，而是理性不足（后文对计划经济新传统本身与主流态度的分析即可瞥见）；因此，“只要促使理性主义出现的环境还在，我们就必须料想我们的政治在气质上是理性主义的”[[4]]（P.28），我们还是要欲求现代性。在这意义上，我赞同苏力的观点：“我们这一代都是现代主义者”。 [[5]]（P.II） 第二，与此相关，就传统与现代的关系而言，我仍坚持谨慎的社会进化观而认为现代化意味着吉登斯意义上的“断裂”，意味着对传统（性）的“否弃”。因此，尽管包括前引甘阳在内的晚近论者对这一新传统的认识似乎都隐约带有“毛泽东情结”式的“怀古之忧思”[⑥]，我仍拟探究这一新传统与现代性的龃龉之处。在上述意义上讲，如果说本文对主流论者有批判，也不是颠覆性的批判，而毋宁是一种补充性的批判。
一、传统与“三次法律革命”的历史意蕴
一般认为，现代性本身具有“问题性”（the Problematicity）。从形而上学的角度看，这种问题性是由于一度被奉为圭臬的、作为现代性之内核和基础的主体性与理性本身遭到了人们的质疑；用哈贝马斯的话讲，“理性被揭发为主体性，它既是征服者，又是臣服者” [[6]]（P.4）。在黑格尔那里，主体性的核心要素涉及到作为个体行为权利的“自由”和作为思想、精神之本质的“反思”性活动；亦即，“现代世界的原则就是主体性的自由，也就是说，精神总体性中关键的方方面面都应得到充分的发挥。” [6]（P.20）韦伯则将哲学的理性（reason）转化为社会学的合理性（rationality），将现代性的展开看作合理化、特别是工具理性化的过程；在他看来，现代性的展开是伦理合理化的宗教世界观和认知合理化的形而上学世界观瓦解而代之以多元主义世俗文化之确立的过程——用哈贝马斯的话讲，即是“现代意识结构”在普遍历史范围内的形成历程。但是，“上帝死后”带来的“价值诸神”争斗也带来了“价值秩序与生活秩序之间不可化约的、非人格化和客观对抗”[[7]]，进而带来了“意义的丧失”；另一方面，工具合理性行动亚系统、特别是科层制的不断独立对个体自由的威胁也致使“自由丧失”。一言以蔽之，工具理性化的世界最终带来了“理性的非理性”：“启蒙的根本目的就是要使人们摆脱恐惧，树立自主。但是，被彻底启蒙的世界却笼罩在一片因胜利而招致的灾难之中。” [[8]]（P.1）韦伯对现代性诊断的悲观论调为后世的法兰克福学派、特别是后现代主义者发扬光大，他们或者批判工具理性，或者解构理性和主体性，使得现代性问题成为20世纪西方学术思想的一大主题。从社会理论的角度看，现代性本身就似乎具有内在的、无法克服的“问题性”，即吉登斯意义上的传统与现代的“断裂”。在吉登斯看来，“现代性以前所未有的方式，把我们抛离了所有类型的社会秩序的轨道，从而形成了其生活形态。”现代社会制度从传统的社会秩序中分离出来的断裂表现在以下三个方面：其一，现代性时代到来的绝对速度；其二，断裂体现在变迁的范围上已经席卷了地球的整个层面；其三，形成了不同于传统社会的现代社会的固有特性。[⑦]因此，在这个意义上，现代化本身就意味着对“传统”的“否弃”。用哈贝马斯的话说：“‘现代性’这一说法一再表明了一种时代意识，其回溯到过去的古典时期仅仅是为了将自己理解为一种除旧布新的转型过程。” [[9]]鲍曼说得更彻底：“现实应该从自己历史的‘死亡之手’中解放出来，而且这种解放，只有通过瓦解传统的方式才能实现，这一点是决定性的因素。” [[10]]（P.4）
立基于传统与现代的二分，主流论者认为中国的法制现代化事实上经历了“三次法律革命”，即清末修律、特别是1991年辛亥革命引发的第一次法律革命，1949年新中国的成立所形成的第二次法律革命，以及与1978年改革开放相伴而生的第三次法律革命。[⑧]但论者们只是毫无立场地陈述这一历史过程，而没有进一步探究此过程所包含的历史意蕴。如果我们进一步将其问题化，我们就可以追问：这三次法律革命、特别是第三次法律革命意味着什么？如何认识1949－1978年的这第二次法律革命？对此问题，法学界的论者或者讳莫如深，或者视而不见。窃以为，尽管这可能涉及到一些比较敏感的意识形态问题，但作为康德所谓的“理性之公共运用”的学术研究，我们仍可对其进行自由的学术探讨[⑨]；而且，在哈贝马斯看来，对现实中的诸种意识形态进行批判正是重建现代性和促进人类解放的一大使命[⑩]。事实上，其他学科的论者们已经对此进行了比较深入的研讨，并取得了一定共识。比如说，任剑涛指出：
“中国学人讨论现代性问题的自我背景，乃是一种在与自我的树大根深的古典传统，与现代性认同之后形成的直取西方非主流的现代性方案的新传统作双重诀别的基础上进行的。于是，现代性问题具有中国问题的独特‘问题性’” [[11]]（P.63）
汤一介也曾在世纪之交总结到：
“80年代中期以来，中国文化界、哲学界、思想史界都一直在思考一个问题，即中国哲学研究如何从传统走向现代？普遍的思路是，一要批判两三千年来的专制的旧传统，二要摆脱这三十多年来形成的极左的教条主义的新传统。研究者们认为，从这两个传统中解脱出来，哲学才能走向现代，开拓新研究空间。” [[12]]更有进者，李泽厚不但认为毛泽东时代是“反资本主义的现代化”，而且大胆提出：“历经100年的无数折腾，中国开始真正进入现代资本主义社会。” [[13]]（P.42）所有这些论述表明：改革开放以来、特别是1990年代以来的第三次法律革命事实上使得我们否弃了毛泽东时代“反资本主义的现代化”、“反现代性的现代性”[11]，开始步入现代化的新时期，即逐渐向西方主流现代性靠拢（但不是完全照搬）。
进一步言之，1949－1978年的第二次法律革命所产生的一些法律观念和法律制度实质上已经构成了中国“法制现代化”必须否弃的一个“新传统”，即以重国家、轻社会，重权力、轻权利，重人治，轻法治，重集权、轻分权，重集体、轻个体，重实体保障、轻正当程序等为内在精神的“国家主义”[12]的计划经济新传统。这样，第二次法律革命向第三次法律革命迈进的过程实质上即是由“国家主义”的计划经济新传统向“社会主义”[13]的西方主流现代性迈进的过程；用当下主流的法律话语说，即是从“阶级斗争范式”向“权利本位范式”发展的过程。
一般认为，所谓“传统”是伯尔曼所谓的“过去与未来之间的那种延续性的意识”或伯克所谓的“代际之间的合伙关系”[[14]]（P.148）。换言之，传统“是对死者的活的信仰”，即是历时性连接的、过去与现时所共享的某种观念或意识。假若某种观念或意识过去存在，但对现在没有影响，它就构成不了一种“传统”；反之亦然。因此，我们要说明“计划经济新传统”之为“传统”必须论证这种“新传统”之于当下仍有影响。
事实上，范忠信关于“亲亲相隐”、“和奸”已经表明这种“计划经济新传统”是现实存在的。他对“亲亲相隐”的研究表明：由于“亲亲相隐”原则尊重和维护人类亲情，符合人性需要，其为传统中国法律和现代西方法律所共有，是中外法律的共同传统。但是，世界上约有30个国家排斥“亲亲相隐”原则，而这些国家多为社会主义或亲社会主义的国家。我们国家的《刑事诉讼法》第48条仍然明确规定“凡知道案件情况的人都有作证义务”，而不管是否存在亲情。[14]其对“和奸”等的研究也有类似发现。如果我们追问原因，答案不言自明，即这是1949－1978年计划经济取向的第二次法律革命带来的，而这种国家主义的计划经济体制和观念已经成为我们法制现代化必须“否弃”的一种“新传统”。
接下来，我将接着范忠信的思路，以强奸行为法律责任的历史演变为个案进一步论述这种“新传统”的存在及其对法制现代化的影响。
二、计划经济新传统与现代性的龃龉：以强奸行为法律责任的历史演变为个案
大体而言，现代国家对强奸行为的处罚一般兼顾国家、社会和个人的利益，多以国家的刑事处罚加个人的精神赔偿相结合的法律责任体系，法律实践中也出现了较多的判例。比如，1900年的《德国民法典》第847条规定：“（1）在身体或健康受到损害的情形，以及在剥夺自由的情形，受害人也可以因非为财产损害的损害请求适当的金钱赔偿。（2）违背道德对妇女犯有重罪或轻罪，或欺诈、胁迫或滥用从属关系诱使妇女许可婚姻外同居的，该妇女享有相同的请求权。”《法国刑事诉讼法》第2条规定：“对于重罪、轻罪或违警罪造成的损害请求赔偿的民事诉讼，由遭受犯罪直接造成之损害的人提起。”第3条第2款规定：“民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神的全部损失。”该规定同样确认了犯罪行为（包括强奸行为）受害者的精神赔偿请求权。就判例而言，拳王泰森因强奸被判处巨额赔偿的案例已为我们广为知晓。晚近发生在美国纽约的一宗强奸案，受害人也因被强奸而获赔37万美元的精神赔偿，其中包括赔偿性损失和惩罚性损失。美国纽约法院认为，赔偿性损失的理由是：因为此事，原告受到社会上和感情上的背叛、侮辱、孤立、威胁，自尊心、身体健康受到侵害。惩罚性赔偿的理由是：在本案中，被告虽已被判了刑，但他野兽般的非法行为和持刀威胁造成了被害人需要医疗和心理治疗，惩罚性的赔偿是警告他人以及对不法行为的惩罚。[15]但是，2001年广东出现的“中国首例贞操权案”，受害人单独提起精神赔偿的诉讼也最终以没有法律依据为由而败诉。在此，我将对强奸行为法律责任在中国的历史演变作一简要考察，试图发现中西差异的原因。
概而论之，中国法律对强奸行为法律责任的规定主要经历了三个阶段：封建法律的规定、清末修律及新中国法制的发展。而我们之所以形成当下仅以刑事责任规制强奸行为的法律制度尤以新中国法制的发展为关键。
（一）古典传统的强奸行为法律责任
大体而言，传统中国法律关于强奸行为法律责任的规定，突出体现了中华法系的宗法关系指导立法、礼法结合的特点，具体表现在以下几个方面：[16]
1.强奸行为包括和奸（通奸）和未遂犯。我国封建法律中的强奸都包括和奸，且对和奸的处理常常是双方同罪。如唐律中规定，奸小功以上亲，流一千里；奸父祖妾，绞，与之和奸的妇女同罪。清律中规定，未遂犯处杖一百，流三千里。
2.对强奸行为的处理注重保护夫权。我国封建法律中关于“七出”、“三不去”的规定集中体现了夫权在离婚中的主导作用，“七出”之一“淫，为其乱族也”，常常是丈夫强制离婚的理由。在唐律中则补充规定，妻若犯奸罪，虽有“三不去”的理由，丈夫仍可休之。
3.对强奸行为的处理注重保护等级和身份特权。封建法律中，贱民强奸良人，奴婢强奸主人，被列入“十恶”，加重处罚。但相反的是，如主人强奸自己的奴婢或奴婢、部曲的妻女，则不承担刑事责任。
4.注重处理对家族内部的强奸行为，且其处理考虑身份差异。封建法律中著名的“十恶”中有一恶曰“内乱”。《唐律疏议》说：“禽兽其行，朋淫于家，紊乱礼经，故曰内乱”，具体指“奸小功以上亲、父祖妾及与之和者”；这些行为通常要加重处理。
5.提倡贞操观念，注重对无夫女和幼女的保护。清律规定，强奸十二岁以下幼女，照光棍例，斩决。和奸无妇女则杖八十。在实践中鼓励妇女特别是无夫女遭受强奸时的自残和自杀行为，这样的行为也被视为贞洁的典范，通过树立贞洁牌坊予以彰显。
从“现时中心主义”(tempocentism)的立场出发，我们很容易否定作为中国古典法律传统的上述法律制度，因为它对强奸行为的制裁并非保护女性的权利，而是保护封建伦理纲常秩序特别是夫权秩序。但窃以为，我们更应采取历史主义的态度。由是观之，无论封建法律——现在看来——多么不人道、多么值得批判，但它基本上满足了当时整个社会的文化需求，因为当时的伦理纲常秩序就是其法律的背景，该背景已经为生活在其中的几乎每个个体习以为常，而当大家普遍尊重和接受时，该秩序也就赢得了合法性（legitimacy）。[17]但这一切随着法制现代化进程的启动而受到挑战。
从世界背景看，始于清末修律的中国法制现代化进程之启动是西方法律“帝国主义”支配整个世界的结果。它不仅对我国封建法律制度产生了革命性的影响，也加快了人们法律观念的转变，当然也遭到传统文化观念的抵抗，著名的“礼法之争”正是其突出表现。“礼法之争”的焦点是法律应否维护伦理纲常秩序，而强奸行为的法律责任、特别是亲属相奸（和奸）及无夫奸的法律责任也是其争论的焦点。“法理派”代表沈家和“礼教派”的代表人物张之洞、劳乃宣针锋相对。在后者的反对下，后来公布的大清新刑律不得不增列五条附录加进“亲属相奸”和“无夫奸”等罪名。
表面上看，“礼法之争”中代表西方法学观念的“法理派”并没有取得完全的胜利，甚至可以说失败了。但这场争论却动摇了封建伦理纲常秩序，使其统治的合法性性受到严重挑战。之后，随着辛亥革命带来的第一次法律革命、南京国民政府的立法变革、革命根据地的民主立法以及新中国成立带来的第二次法律革命的推动，男女平等、婚姻自由逐渐得到法律的承认和保障。表现在强奸行为的法律责任上，封建纲常伦理秩序的影响逐渐消除，强奸行为侵犯的客体被确定为独立存在的女性的性自主权。比如，1928年的《中华民国刑法》保留了“亲属相奸”但废除了“无夫奸”，1935年刑法典一度想废除“通奸罪”，最终是彻底取消男女配偶在通奸时的法律责任区别。1949年以来的刑事法彻底废除了“亲属相奸”、“通奸”、“无夫奸”等专条规定。自此，我们在强奸行为的法律责任上废除封建纲常伦理秩序的影响、实现男女平等的同时，也彻底革除了亲属相犯时奉行“亲亲尊尊”原则这一原本与西方刑法暗合的“古典传统”。[18]
（二）强奸行为的精神赔偿与计划经济新传统
从法律文化类型的角度看，我国清末以来的法制现代化的鼓吹者们所主张的，以及最后形成的强奸行为的法律责任制度都是异域的、事实上是西方化的。这种法律文化反对同态复仇，主张国家垄断刑罚权；主张法律与道德的功能分化；主张男女平等和妇女解放等等。表现在强奸行为的法律责任上，就是认为强奸行为侵犯的是女性的性自主权或性自由权，是一种犯罪，应接受由国家垄断执行的刑罚。但是，我们为什么没有最终形成国家刑事处罚加个人精神赔偿相结合的现代国家主流的强奸行为法律责任体系呢？经过考察，可以发现这主要是因为1949－1978年计划经济时代对精神赔偿制度的误解造成的。
强奸行为主要由刑法和刑事诉讼法调整，但我国在1979年制定刑法和刑事诉讼法之时，精神损害赔偿制度尚未在中国诞生。这一制度在那时仍被视为“资产阶级的东西”，人们仍普遍认为，
“在资产阶级国家里，对于人身的侵害有所谓精神损失的赔偿。这和资产阶级要使人之间的关系成为冷酷无情的现金交易直接联系着的。……在社会主义国家里，……如果对人身的侵害没有引起财产上的损失，只能以其它法律责任加以制裁，不负民事责任”。 [[15]]（P.339）
在这样的背景下，对犯罪行为（包括强奸行为）造成精神损害实行刑事附带民事诉讼和精神赔偿不可能为立法所承认。1986年民法通则确认了精神损害赔偿制度，但为了与刑法等规定相一致，并没有明确规定因强奸行为造成的精神损失应当承担精神损害赔偿责任。在1990年代后期修订刑法和刑事诉讼法之时，规定精神损害赔偿的建议曾被提出，但未被立法者采纳，其理由恐怕还是一种国家主义观念作祟。于是乎，我们形成了现有的仅以刑事责任规制强奸行为的法律责任制度。可见，我国现行的强奸行为的法律责任制度就是这样的背景下“加工”西方法律制度而形成的。也正是以现有法律为依据，最高人民法院于2002年7月15日专门针对“首例贞操权案”出台的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》对是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼案件的问题作出了否定的回答。该《批复》指出：根据刑法第36条和刑事诉讼法第77条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款[19]的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。二审法院正是根据该《批复》的精神裁定撤销给予受害人精神损害赔偿金8万元的一审民事判决，驳回起诉的。
这里，我们且不论“贞操”观念本身的是与非；有一点值得探讨的是：为什么西方国家普遍确认强奸行为受害者的精神赔偿请求权呢？我曾经从法理上对此进行过探讨，我的研究表明：其一，赋予强奸行为受害者的精神赔偿请求权符合责任相当的归责原则。就强奸行为来说，其首先侵害了民法上的人格权（具体表现为贞操权），只是由于性质的恶劣才又进入刑法的领域，构成了犯罪。因此，基于责任相当原则强奸行为既要承担民事责任（具体表现为精神损害赔偿），又要接受刑罚。其二，对强奸行为的受害者予以精神赔偿也符合不同法律责任的功能互补。刑法（刑事责任）与民法（民事责任）、行政法（行政责任）、宪法（违宪责任）等主要法律部门（法律责任）的区别不在于调整方法的不同，而在于刑法（刑事责任）所具有的谦抑性特征，即只有当其他法律部门（法律责任形式）不能充分保护某种合法权益、不足以抑制某种危害行为才适用刑法（刑事责任）。换言之，与其他法律责任形式相比，刑事责任只是更严重的民事责任、行政责任和违宪责任，是对其他法律责任形式的补充。因此，就同一违法行为而言，不存在承担了刑事责任就不承担民事责任的理由。其三，精神赔偿有利于被害人的人权保护。精神损害赔偿是不得已而为之的选择，是用金钱对受害人精神创伤的抚慰，虽然可能没有实际的效果，但至少表明了法律对受害人权利的最大尊重和保护。而且，精神赔偿不仅体现了对被害人权利的尊重和承认，而且很多时候是能起到预防受害人进一步危害社会的正面效果。其四，拒绝法律给予强奸行为受害者以精神赔偿请求权的主要理由是“鼓励贞操”和“历史的倒退”。但这既未看到作为文化现象或“地方性知识”的法律本身并没有优劣之分，也未看到贞操观念本身有一定的道德价值和社会价值；更重要的是，其还忽视了请求权的性质——请求权作为一种权利具有一般权利的特性，即权利可以放弃行使；如同法律确认并保障宗教信仰自由并不代表鼓励某种宗教一样，法律给予贞操权被侵害以精神赔偿请求权也只是对这种权利的确认，并不会“鼓励贞操”，它只是授予受害人请求加害者给予精神赔偿的权利，至于行使与否，完全取决于受害人的个人偏好和意愿。但若没有这种权利，受害人则无请求精神赔偿的可能。[20]大概正是由于上述原因，以国家刑事处罚加个人精神赔偿相结合的法律责任体系规制强奸行为成为现代法律的通例。就此而言，所谓的“全国首例贞操权案”更应被解读为公民主体意识和权利观念的发展，在一定意义上这也是一种自下而上的对现有强奸行为法律责任制度合法性的挑战。
更宽泛地说，我们之所以形成现行强奸行为法律责任制度的确是计划经济意识形态、特别是国家主义观念的产物，即认为加害人承担了刑事责任就等于抚慰了被害人的精神创伤——这种观点无疑带有“国家主义”的倾向而漠视公民的正当权利。细言之，在计划经济时代，国家是社会资源和社会秩序的垄断者，凌驾于社会和所有个人之上，任何对个人的犯罪都被看作是对国家的犯罪，只要承担了对国家的责任就等于抚慰了对被害人的所有伤害。正如托洛茨基所言，“在一个政府是唯一的雇主的国家里，反抗就等于慢慢地饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则，已由‘不服从者不得食’这个新的原则所代替。”[[16]]（P.116）在这样的意识形态背景下，也不可能有公民个人精神赔偿请求权的生存空间。
不难证明，这种“计划经济新传统”在根本上是与强调个人主体性的“现代性”观念相龃龉的。在此，我们不妨在康德启蒙思想的观照下作一检视。一般认为，启蒙精神与“主体性”、“理性”一道都构成了现代性的核心题旨，是现代性普世性内涵的要义。康德对启蒙的理解至今仍被奉为对现代性的经典诠释，无论是解构现代性的福柯，还是重建现代性的哈贝马斯都未否认康德关于启蒙的洞见。这就是我们耳熟能详的那句名言：“启蒙运动就是人类摆脱自己所加之于自己的不成熟状态。”[[17]]（P.1）康德所谓的“不成熟状态”是指“不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力”的状态，其现实表现主要即是对权威的服从和盲从。由此看来，在计划经济国家主义的意识形态下，我们恰恰是树立了“国家”这一权威（一定意义上甚至是“毛泽东”这个权威），每个个体都属于国家，根本没有任何主体性可言，普罗大众恰恰处于康德所谓的那种依赖权威的“不成熟状态”。也大概是在这个意义上，前述汪晖才将毛泽东时代读解为“反现代性的现代性”。
“计划经济新传统”与“现代性”的这种矛盾如此显著，以致于它甚至构成了中国法的现代性问题传统（性）与现代（性）矛盾束中的主要矛盾。事实上，经过三次法律革命的洗礼，古典传统的影响已经所剩无几；而且，中西法律文化多是“暗合”的，相反，我们所采取的西方非主流现代性模式带来的“计划经济新传统”却构成了对这两者的双重对抗，范忠信教授所研究的“亲亲相隐”、“和奸”等以及本文考察的强奸行为法律责任莫不反映了这一点[21]。用范忠信教授的话说：
“……中国近百年的‘法律西化’运动，有许多矫枉过正的缺失。这种‘矫枉过正’的法律变革，使得我们的法律不但过分对抗中国文化传统，也偏离了西方法文化的精神传统。近代以来确立的许多制度，特别是新中国以来的一些制度，实际上已割断了自己的两根脐带，一根是中国传统文化的脐带，另一根是大陆法系的脐带。割断了脐带之后，又未能完全自主独立地生长和发育，使国人感到陌生、隔膜、疏离……”[[18]]（P.I-II）
三、“重新阅读中国”的现代性问题——中国法的现代性问题的四个共时性矛盾
前文研究表明：在当下主流论者那里，作为认识对象和思想根据的“中国”在很大程度上是缺失的；论者们多是照搬西方现代化/发展理论现代与传统的二分来分析中国的法制现代化，对“传统”的解读局限于“古典传统”，而忽视了中国特有的、甚至更为重要的“计划经济新传统”对法制现代化的影响。正是由于“中国”的缺位，事实上致使我们的法制现代化研究没有为我们提供一种邓正来意义上的“中国法律的理想图景”。因为“中国”既是包括法制现代化研究在内的法律哲学研究的认识对象，又是其思想根据；“对这种中国现实问题所做的理论处理进又是我们建构‘中国法律理想图景’的根据——或者说我们‘重新定义中国’的根据”。[[19]]（P.37）
因此，在建构“中国法律理想图景”的时代，中国法的现代性问题之研究必须“找回中国”。这里的中国是特定时空下的中国，她是“世界结构”和“中国结构”下的中国，也是经历了三次法律革命、有着古典传统和“计划经济新传统”的中国。而要“找回中国”、进而“重新定义中国”，必须“重新阅读中国”。如同医生需要看到“病症”才能开出“药方”一样，理论建构只有建基于对特定时空之时代诊断的深刻和/或独特理解才能回应时代的要求。只有“重新阅读中国”，重新阅读当下中国的“问题束”，才能以此为据“重新定义中国”、建构“中国法律理想图景”。[22]显而易见，中国法的现代性问题之研究必须切实反映当下中国的现实，回应当下中国的时代要求。
我理解，就中国而言，由于“传统性”与“现代性”在中国的特殊性，法的现代性问题“传统性”与“现代性”的矛盾实质上具化为四种共时性的矛盾：古典传统与现代性的矛盾、“计划经济新传统”与现代性的矛盾、现代性与后现代性的矛盾，以及第一现代性与第二现代性的矛盾（贝克和吉登斯意义上的）。其中，前两者源于现代性本身的“断裂性”，后两者则源于现代性本身的“自反性”和“未尽性”、“流动性”。换言之，如果说现代性的核心问题主要是围绕韦伯问题而展开并因之现代化常常被理解为韦伯意义上的合理化、特别是工具理性化，那么，这种现代性不仅是与传统的“断裂”，同时它既带来了非理性（“意义丧失”与“自由丧失”、“单向度的人”、“规训与惩罚”、“元叙事”等），也带来了吉登斯和贝克意义上的“第二现代性”即作为第一现代性后果的“风险”问题；而哈贝马斯对现代性的重建则让我们又看到了现代性的曙光，因为工具理性化的现代性只是现代性的变态形式，现代性本身仍处于一个不断超越和演化的进程中，是有待完善的“未尽的事业”。如果我们是现代主义者，就应当立足于现代性看到现代性对传统性的超越及其本身面临的挑战和机遇。这样，正如前文已经指出的，中国法的现代性问题之特殊性在于：一方面，由于法制现代化的独特进程所致，我们在古典传统之外又多出了一种“反现代性的现代性”，即“计划经济新传统”；另一方面，古典传统与现代性的矛盾、后现代性与现代性的矛盾，以及第二现代性与第一现代性的矛盾在西方大致是按照自然时间展开的，而在中国却如邓正来所言是共时性存在的。因此，中国法的现代性的问题性和复杂性在于:我们既要扬弃古典传统，又要超越“计划经济新传统”；与此同时，我们还要对现代性本身的理性主义、特别是工具理性气质保有反思和批判态度，处理好现代性的自反性带来的第二现代性问题，即风险问题。[23]这就要求我们：不仅要对古典传统进行批判，还要对计划经济新传统进行深入的分析和批判；不仅要对现代性的理性主义气质、特别是工具理性气质保有反思，也要对重建现代性的可能性进行研究；不仅要反思性地欲求第一现代性，还要直面第二现代性问题；不仅要探讨现代性历时性的问题性，还要深入分析中国现代性问题的共时性问题。
反观当下法学界主流论者，不难发现，我们做得还远远不够，甚至在很大程度上还有悖于现代性的理性精神，主要表现为：在“西方”面前丧失“中国”之主体性（如邓正来所批判对“现代化范式”其实是“现代化即西化”的“前反思性接受”，以及对中国法的现代性问题的共时性、特别是第一现代性与第二现代性的矛盾也还缺乏理性的认识等）和在“政治”面前丧失“学术”之自主性（如对“计划经济新传统”的视而不见或讳莫如深）。限于篇幅和论旨，我只能忍痛搁笔于此。
[注 释]
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收稿日期：
作者简介：孙国东（1979－），男，湖北随州人，吉林大学理论法学研究中心2006级博士研究生，武汉大学法学硕士。
[①] 本文的原初形式是我提交给“第三届法学理论博士生论坛” （南京师范大学，2007.4.25－2007.4.27）的论文。感谢导师邓正来先生的悉心指导，也感谢评议人山东大学谢晖教授的修改意见。当然，本文观点仍由本人完全负责。
[②] 参见公丕祥：“中国法制现代化面临的四大矛盾”，载《探索与争鸣》1995年第3期、公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第350－360页等。
[③] 参见邓正来：“中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的‘世界结构’”，载《法学研究》2006年第5期。
[④]在2005年5月12日于清华大学的著名演讲中，甘阳认为，当下中国存在三种传统：其一是改革开放以来形成的传统，其主要是以市场为中心延伸出来的很多为我们今天熟悉的概念，例如自由、权利等等很多观念；其二是传统则是毛泽东时代所形成追求平等和正义的传统；其三是中国文明数千年形成的文明传统，即通常所谓的中国传统文化或儒家文化。（参见甘阳：“新时期的通三统”，《书城》杂志2005年第6、7期）我理解，甘阳将1978年以来形成的观念也当作是一种“传统”，这事实上在很大程度上已经丧失了“传统”本身所具有的意义。一般认为，“传统”乃指伯克所谓的“代际之间的合伙关系”。如果把25年作为一代的标准，改革开放至今也就刚刚过一代，说它构成了一种“传统”难免牵强。而且，如果如此细致地看待传统，1840－1949年、特别是1911－1949年民国时期的所形成的观念似乎没有理由不成为、甚至更有理由成为我们可资利用的一种“传统”。
[⑤] 参见孙国东：“‘现代化’与‘反现代化’——读邓正来先生《中国法学向何处去》”, 法律博客，http://sunguodong.fyfz.cn/blog/sunguodong/index.aspx?blogid=96657和孙国东：“‘第二现代性’与中国——基于贝克风险理论问学于邓正来先生”，法律博客，http://sunguodong.fyfz.cn/blog/sunguodong/index.aspx?blogid=130940，最后访问于2007年5月24日。
[⑥] 2006年11月4日至5日，在主题为“作为学术视角的社会主义新传统”的“第三届开放时代论坛”上，包括赵晓力、应星等在内的入会者多对“社会主义新传统”持同情态度。参见刘小枫、曹锦清等：“作为学术视角的社会主义新传统”，学术中国，http://www.xschina.org/show.php?id=9189，最后访问于2007年5月24日。
[⑦] 参见吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第6－7页。
[⑧] 参见公丕祥：“二十世纪中国的三次法律革命”，载《中外法学》1999年第3期。
[⑨] 康德区分了理性的公共运用与私人运用，前者是指“任何人作为学者在全部听众面前所能做的那种运用” ，或者说是“作为整个共同体的、来自作为世界公民社会的成员”的那种运用，这种意义上的理性使用是自由的，不受限制的。参见[德]康德：“答复这个问题：什么是启蒙运动？’”，何兆武译，载江怡主编：《理性与启蒙：后现代经典文献》，东方出版社2004年版，第4页。
[⑩] 哈贝马斯自称他所建立的现代性理论是一种“现代性的病理学”，即他一直没有放弃其批判理论的“解放”旨趣。在他看来，批判理论是真正深化启蒙精神的科学，其以解放为旨趣。“批判取向的科学与哲学分享了解放的认知旨趣”，即要把“主体从依附于对象化的力量中解放出来”；其重建现代性的沟通行动理论也是建立在对权力和意识形态进行批判的基础上的，在他看来，“只有在其成员的自主和责任都已实现了的一个解放的社会中，沟通才能发展为非权威性的和普遍实践的对话，而我们交互构成的自我认同和达成真正共识的观念（idea）常常隐而不显地源自于这种对话。”（参见Jügen Habermas,Knowledge and Human Intersets, (tran Jeremy J.Shapiro, Beacon Press, Boston,1971.) pp.310 - 314.）在其饱受非议的“理想言谈情境”的论说中也瞥见他的这种解放旨趣和乌托邦精神。
[11] 汪晖认为，“反现代性的现代性理论”并不仅仅是毛泽东思想的特征，而且也是晚清以降中国思想的主要特征之一。参见汪晖：《当代中国的思想状况与现代性问题》，载《天涯》1997年第5期。
[12] 参见吕世伦：“论我国法制现代化中的国家主义障碍”，载《法律思想的律动——当代法学名家演讲录》，北京：法律出版社2003年版，第110-114页。
[13] 这里的“国家主义”与“社会主义”是学术意义上的，而非意识形态意义上的，主要借用于克罗地亚著名马克思主义经济学家、1983年诺贝尔经济学奖侯选人勃朗科·霍尔瓦特（ Branko Horvat）。在其名著《社会主义政治经济学：一种马克思主义的社会理论》一书中，霍尔瓦特从以个人为参照系的国内意义上的国家主义出发对斯大林模式进行了批判。霍尔瓦特为国家主义下了这样一个定义：“如果一个社会的统治阶层承认传统的社会主义意识形态的基本原则，比如消灭生产资料私有制和被剥削阶级的解放等，但是将社会主义的方法修正成为一个决定性的、重要的方面 ：国家的角色，那么，这个社会被称之为国家主义。”（[克]勃朗科·霍尔瓦特：《社会主义政治经济学：一种马克思主义的社会理论》，吴宇晖、马春文译，长春：吉林人民出版社2000年版，第24页。）在他看来，国家主义是传统社会主义和权威性国家的混合物。他深刻描述了斯大林模式的国家主义特征：经济领域的计划控制和政治领域的宗教性以及政党的教会性质。尽管霍尔瓦特把斯大林模式的国家主义作为一种社会形态与资本主义和社会主义并列有值得商榷之处，但他从斯大林模式的个案出发深刻阐释了社会主义建设中可能存在的国家主义陷阱，无疑对社会主义国家有极大的启发意义。
[14] 参见范忠信：“中西法律传统中的‘亲亲相隐’”，载《中国社会科学》1997年第3期和范忠信：“‘亲亲相隐’为中西法律的共同传统”，载《比较法研究》1997年第2期。
[15] 参见《全国首例贞操权赔偿案:原告和被告双方现况》，http://law.china.com/zh_cn/zt/10001967/20010925/10114627.html，最后访问于2007年5月24日。
[16] 下述文字之史料主要参考了下列著作：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版、张晋藩主编：《中国法制史》：中国政法大学出版社1999年版和张国华：《中国法律思想史》：北京大学出版社1998年版等；由于查找较为便利，本文不再一一标明页码。
[17] 从理论上讲，一种在某种观点看来不好的制度也可赢得统治的合法性。比如，卢曼认为，“当纯粹正当性的合法性得到承认时，即当法律是由按照明确规则通过负责任的决定而产生，并因此而受到尊重时，社会的法律就被实在化了。因此，在关于人类共存的核心问题上，专制就变成了一种制度”。（转引自[德]哈贝马斯：《合法化危机》，曹卫东译，上海人民出版社2000年版，第128页。）这样的事例很多。比如，最著名的是，通过希特勒的个人努力和民主政治的形式，纳粹暴政在德国就取得了统治的合法性。
[18] 参见范忠信：“‘亲亲尊尊’与亲属相犯:中西刑法的暗合”，载《法学研究》1997年第3期。
[19] 该款规定：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
[20] 参见孙国东：“强奸行为精神赔偿的法理分析”，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第6期。
[21] 有人可能以中国古代并未给予强奸行为以精神赔偿为由质疑关于强奸行为的法律责任中西法律文化传统并非“暗合”。这里，主要涉及到精神赔偿制度本身的发展，我们不能“反历史”地苛求古人。应当看到，中国古代和现代西方关于强奸行为的法律责任在实质上仍有共通之处，即两者都符合特定时空的特定文化需求，亦即现代西方符合了强调个体主体性的文化需求，中国古代则符合当时的伦理秩序、特别是夫权秩序。而当下中国的强奸行为法律责任制度则既不符合个体主体性的要求，也不符合儒家重视贞操的观念。因此，在这个意义上，它仍构成了对主流现代性和古典传统的双重对抗，而这一切都与计划经济“新传统”有关。
[22] 参见孙国东：“重新阅读中国——由<中国法理自觉的发展>和<中国法学向何处去>说开去”，法律博客，http://sunguodong.fyfz.cn/blog/sunguodong/index.aspx?blogid=151386，最后访问于2007年5月24日。
[23] 参见孙国东：“‘第二现代性’与中国——基于贝克风险理论问学于邓正来先生”，法律博客，http://sunguodong.fyfz.cn/blog/sunguodong/index.aspx?blogid=130940，最后访问于2007年5月24日。
[参考文献]
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[[1]]李泽厚.实用理性与乐感文化[M].北京：三联书店,2005.
[[2]]陈嘉明.现代性与后现代性十五讲[M].北京：北京大学出版社,2006.
[[3]]葛洪义.法律与理性——中国法的现代性问题解读[M].北京：法律出版社,2001.
[[4]]迈克尔•欧克肖特.政治中的理性主义[M].张汝伦译.上海：上海译文出版社2004年版.
[[5]]苏力.道路通向城市——转型中国的法治[M].北京：法律出版社,2004.
[[6]][德]哈贝马斯.现代性的哲学话语[M].曹卫东译.南京：译林出版社,2004.
[[7]]Jürgen Habermas,The Theory of Communicative Action: Vol. 1, Reason and the Rationalization of Society. (tran Thomas McCarthy, Beacon Press, Boston,1984.)p.246.
[[8]][德]霍克海默，阿道尔诺.启蒙辩证法[M].渠敬东、曹卫东译.上海：上海世纪集团，上海人民出版社，2006.
[[9]]Jürgen Habermas “Modernity:an Unfinished Project”,in Maurizio Passerin d’Entrèves and Seyin Bennabib(ed.)Habermas and the Unfinished Project of Modernity:Critical Essays on The Philosophical Discourse of Modernity,（Polity Press ，Cambridge, 1996.）, p.39.
[[10]][英]齐格蒙特•鲍曼.流动的现代性[M].欧阳景根译. 上海：上海三联书店，2002.
[[11]]任剑涛.现代性、历史断裂与中国社会文化转型[J].厦门大学学报,2001,(1).
[[12]]汤一介.哲学要面对现实[J].中华读书报,2000年3月22日。
[[13]]李泽厚.思想史的意义[J].读书,2004,(5).
[[14]][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：中国政法大学出版社,2003.
[[15]]中央政法干部学校民法教研室.中华人民共和国民法基本问题[M].北京：法律出版社,1958.
[[16]][英]哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅等译.北京：中国社会科学出版社,1997.
[[17]][德]康德.答复这个问题：“什么是启蒙运动？”[A].何兆武译.理性与启蒙：后现代经典文献[C].北京：东方出版社,2004.
[[18]]范忠信.中西法文化的暗合与差异[M].北京：中国政法大学出版社,2001.
[[19]]邓正来.中国法学向何处去[M].北京：商务印书馆,2006