孙国东：自治性与合法性之间——《法律的沟通之维》译者导言
自治性与合法性之间
——《法律的沟通之维》译者导言﹡
孙 国 东﹡﹡
本文原载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》（2007年总第2卷），北京大学出版社2007年版
比利时法学家范·胡克（Mark Van Hoecke），系布鲁塞尔天主教大学法理学教授，欧洲法律理论研究院联合主任，国际法律哲学和社会哲学协会比利时分会主席。其代表作为《法律的沟通之维》。[1]正如范•胡克在中译本序言中说的那样，我也愿意把《法律的沟通之维》一书看作是沟通欧洲法律文化与中国法律文化的一座桥梁。但作为一篇译者导言，我更愿意将它看作是沟通哈贝马斯法律哲学与西方法学传统的一座桥梁，因为它试图从法律理论的层面将哈贝马斯元理论层面的理论建构更加深入地推进至法律领域，并使我们能更明晰地把握哈贝马斯法律哲学的问题意识。
在本文中，我将尝试分析它与法的商谈理论之间的关联，并指出它（可能）存在的一些问题。但我并不想重复作者的论述，而是以我的理解来重构作者的问题意识与内在理路。我将按照以下思路组织这篇导论：首先，我将以哈贝马斯的问题意识为参照，结合西方法学传统论述法律自治性或自主性（autonomy）与合法性（legitimacy）之间的张力，并论述将其作为哈贝马斯法律哲学、特别是范•胡克沟通主义法律观之问题意识的必要性与意义（一）。接着，我将着重分析范•胡克沟通主义法律观回应这种张力的智识努力（二），并以法律适用为例，进一步分析范•胡克沟通主义法律观的具体运用（三）。最后，我将以哈贝马斯法律哲学为参照，分析范•胡克沟通主义法律观对待系统（理论）的暧昧态度及（可能）由此带来的问题（四）。
一、法律的自治性与法律的合法性
众所周知，哈贝马斯法的商谈理论依赖于他对内在于语言和法律中的事实性与有效性、是与应当（Sein and Sollen）之间张力的深刻把握。而如果我的理解没错，本书作者则是在此洞见启发下隐而不显地看到了这种张力在法律哲学中的另一表现，即潜藏于法律（哲学）中的自治性与合法性（legitimacy）之间的张力；而这种张力不仅将哈贝马斯的问题意识明确化，而且也让我们更清晰地看到了哈贝马斯法律哲学与西方其他主要法学流派的知识关联。
哈贝马斯将其法律哲学专著命名为《在事实与规范之间》，其深意在于揭示出内在于法律之中的事实与规范之间或者说事实性与有效性之间的张力。一如其沟通行动理论，哈贝马斯法律哲学的起点仍是形式语用学。在他看来，事实性与有效性之间的张力内在于语言这一人际沟通必不可少的媒介之中。语言使用的目的（telos）是达致理解，而要达致理解，就要求言说者采取施为（performative）态度，并承诺一些语用学前提，即要求陈述客观上真实、规范上正当、主观上真诚等三种有效性主张。也许是此种语言使用更直接地反映了事实性与有效性的张力，在《在事实与规范之间》一书的第一章，哈贝马斯集中论述了语言的断言式使用即涉及客观世界的描述性使用。在他看来，语言的断言式使用所描述的真实性或真理性（事实性）预设了听者对陈述事态有效性的承认，即“有效性必须以认知术语被理解为‘向我们证明了的有效性’。”[2]在这里，哈贝马斯不再将“真理”建立在主体－客体模式之符合论意义上，而是受皮尔斯（Peirse）启发将其建基于主体－主体模式之交互主体性共识之上。但哈贝马斯的用意显然不在无理论旨趣和实践关照的语言哲学游戏上，而毋宁在于要将这种无所不在的事实性与有效性之间的张力转译至实践（哲学）领域；“哈贝马斯假定栖居于语言核心之事实性与有效性之间的张力也影响着社会秩序。”[3]按照James L.Marsh的总结，哈贝马斯在社会秩序领域中谈到了这种张力的四种表现：其一，某一共同体对一套规范、法律、政策的事实同意与在沟通行动的无强制践习中的有效性理想之间的张力；其二，生活世界的共识与现代社会沟通和策略语境的问题性之间的张力；其三，具有事实性强制服从力的法律与在沟通行动中被合法化的法律之间的张力；其四，以语言为媒介的社会整合（social integration ）与以金钱和权力为媒介的系统整合（systematic integration）之间的张力。[4]这种论述不无道理，但Marsh没有更明确地看到哈贝马斯在通篇所强调的法律有效性的两个向度，即法律的社会或事实有效性亦即得到接受与法律的合法性或规范有效性亦即合理的可接受性。而在我看来，这才是哈贝马斯能将法律哲学中的法律合法化论题与政治哲学中的民主理论融合为一种程序主义的法律商谈理论之关键所在。在《在事实与规范之间》全书的行文中，哈贝马斯间或也以“法律的实证性与合法性”、“合法律性（legality）与合法性”、“强制与自由”、“事实性强制与合法的有效性”、“客观法律秩序与主观权利”等分别代之，并明确指出事实性与有效性的张力在司法领域的表现是“法律的确定性原则”与“法律的合法使用”之间的张力或者“裁决的自洽性与合理的可接受性”之间的张力。同时，哈贝马斯还用客观主义VS规范主义、卢曼VS罗尔斯、实证论（哈特）VS自然法（康德）、资产阶级形式法VS福利国家实质法等对立模式以分析论者们对事实性与有效性或者社会有效性与规范有效性的分别排他性关注。
了解了这些，我们不难从事实性与有效性的张力中推导出自治性与合法性之间的张力，因为正如下文将要指出的，法律的自治性涉及到法律的实证性、合法律性、确定性等事实性层面，而法律的合法性本来就与法律有效性密不可分。[5]
法律自治性强调法律是一个“自我指涉”（self－reference）的“系统”，法律本身具有内在确定性，法官可以依凭自己的理性独立“理解”和适用法律，无需求助于其他力量就可依据形式正义原则和形式逻辑规则作出“正确”的判决。按照韦伯对现代性的分析，世界祛魅化的过程也是社会合理化或社会发展的过程，而现代法律的合理化就是从实质不合理发展为形式合理的过程。经此过程，法律的自治性，“以及日益把各种适用的法评价为一种理性的、因此随时都能怀着理性的目的加以改造的、内容上没有任何神圣性的技术机构，这都是法的不可避免的命运。”[6]因此，法律的自治或自主是现代法律的基本特征。换言之，现代社会讲求“区分的艺术”，“领域的区分不仅是现代社会的主要特征，而且也是现代道德发生剧烈变化的主要原因”[7]；而正是“领域的区分”成就了法律的自治品格。但是，法律的自治性却会与法律的合法性产生紧张的一种价值。自治性与合法性之间的吊诡在于：过于强调法律的自治性，必然导致法律的精英化与系统封闭性，从而割裂与丰富的生活世界之间的联系，使法律的合法性受到挑战；而法律的合法性对法律而言又非常重要：人们对教会和体育规则等不满时可以随时退出这些组织，但人们却不能因对法律系统不满而自由地离开某个国家，因此，法律系统的这种较强的影响及其垄断的地位决定了相对非法律系统而言，人们对法律系统的合法性有着更迫切的要求。[8]用韦伯的话言之，法律的自治性与法律的合法性之间的这种张力“是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的。”[9]
从法律理论的层面看，法律自治性与合法性间的张力源于博登海默所谓的秩序与正义这两大可能冲突的价值需求，即一方面社会是以秩序为表征的，我们需要法律的自治性和“可计算的”规则来确保社会生活的可预期性；另一方面，法律的“可计算性”也会导致法律的保守与僵化，既会带来非正义结果，也会造成法律本身的合法性问题。正是在这个意义上，博登海默强调，“法律旨在创造一种正义的社会秩序”，“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序”[10]；也是在这个意义上，“回应型法”论者提出的从“自治型法”迈向“回应型法”的理论认为，“在开放性和忠于法律之间存在着某种紧张关系，这种紧张关系构成了法律发展的一个主要问题” [11]；也是大体在同一个意义上，庞德强调“法律必须稳定，但又不能静止不变”，“所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。”[12]
如果我们将自然法思想看作是规范进路的法律理论而把法律实证论看作是描述进路的法律理论，我们可以像德国法学家考夫曼那样得出这样的结论：自然法思想和法律实证论主宰了法律哲学的问题史[13]；而自然法学说和法律实证论事实上分别排他性地关注了法律的合法性与法律的自治性问题[14]。自然法的合法化理论将高于实在法的合道德性（morality）作为实在法合法化的规范性渊源，这种合道德性或者与“自然”相连，或者与“神意”相通，或者与“理性”相接，用阿伦特的话说，即“合法性导源于人类行为以外的某些东西。”也就是说，自然法论者认为，独立于并高于实在法的合道德性这一实质性判准是法律的合法性根据。而法律实证论的合法化论说始终没有脱离韦伯所设定的描述进路，无论是回避合法化问题而代之以“权威化”[15]的哈特、凯尔森，还是貌似主张合法性实则关注合法律性（自治性）的卢曼，所有的实证论者都分享这一观点，即合法律性（自治性）本身就可使法律秩序赢得民众的忠诚，进而产生合法性的效果——用施密特的话说，合法律性的意义在于，“最终根本不再有统治或者命令，因为只有非人格的有效的规范生效”，“‘合法律性’的意义和任务恰恰在于不仅把（无论是君主还是人民意志的）合法性、而且把任何基于自身的更高的权威和当权机关变成多余的，并予以否定”。[16]也就是说，韦伯现代性诊断中的世界祛魅所带来的价值领域分化和法律自主实质上构成了法律实证论兴起的背景和理论前设。[17]
在法律哲学领域，将事实性与有效性的张力进一步明确为自治性与合法性的张力的长处在于：我们既可以将哈贝马斯法律哲学的问题意识明确化，也可以看到哈贝马斯法律哲学和范•胡克沟通主义法律观与其他法学流派的知识关联，更使我们获得了一个研究社会秩序运作及其合法性的宏大视域。首先，一如前述，法律的自治性和合法性之间的张力与实证论和自然法分别直接相关而主宰着法律哲学的“问题史”。其次，经由韦伯现代性诊断之中介又可与法的现代性问题相衔接，因为以批判法学和后现代法学为代表的激进派正是从极力否定法律的自治性而开始其“狂欢的解构之旅。”[18]第三，“自治性”与“合法性”的表述可以（可能）使我们超越学派界限、学科局限，进而把握社会秩序的深层次悖谬机理。自治性不仅与法律实证主义与法律形式主义（如兰代尔）、现实主义法学、后现代法学等相联系，而且经由韦伯的中介又可与社会理论相勾连；而合法性问题不仅与自然法学派密切相关，更是法律哲学、道德哲学或政治哲学共同的理论关切。显而易见，经由自治性与合法性之张力，我们获得了一个研究社会秩序生成机理及其合法性的宏大视域。但必须指出的是，这是我自己的理解和概括，本书作者只是隐而不显地看到了这一问题并试图以此为突破口超越法律实证主义与自然法的二元对立。
范·胡克开宗明义地指出，“尽管深嵌于（embeded）、并强烈地受制于社会，但现代法律系统事实上是一个相对自治的系统。”[19]——这可以看作是他对自治性与合法性张力的洞见。在全书中，作者用了较多篇幅以重建人们对自治性与合法性的理解——在我看来，这也是本书最有理论价值之处。范·胡克认为，法律系统具有自治性，但它并非独立于其适用的社会，它构成了更一般化的社会系统的一部分，法律系统是组织社会、经济、道德及其他行为模式的一种途径。因此，法律系统必须与社会相适应；而法律的这种依赖性就产生了合法性的问题。就此而言，我们可以说，本书正是作者尝试化解法律自治性与法律合法性张力的一种智识努力。
二、循环的自治性与沟通的合法化
那么，我们如何缓解或消解法律自治性与法律合法性（事实性与有效性）之间的张力呢？按照哈贝马斯的说法，这就要克服客观主义和规范主义的双重倾向。他提醒我们，不要局限于某一学科的眼光，而要对不同的方法论立场（参与者和观察者视角）、不同的角色视域（法官、政治家、立法者、当事人和公民）和不同的语用研究态度（诠释学、批判的，分析的，等等）采取开放态度。他最终走向了法的商谈理论。在《在事实与规范之间》一书中，哈贝马斯专门讨论了商谈理论相对于诠释学、实在论、实证论、德沃金法律理论和自然法理论在解决两者之间张力上的优势。在他看来，无论是诠释学、实在论、实证论，还是德沃金法律理论事实上都未很好地解决这一问题。以哈特和凯尔森为代表的法律实证主义只是“获得了一个错误的自治性命题，因为它把法律理解为由具体适用之规则组成的闭合体系，在发生冲突的情形下要求法官运用自由裁量权作出非此即彼（all or nothing）的决定”。[20]而德沃金的法律理论试图引入“原则”以弥补规则的不足，但其“正解主题”（“right answer thesis”）需要赫拉克勒斯（Hercules）式的法官，仍是绝对主义的形而上思维。在他看来，要解决法律的自治性与法律合法性的张力就要“同时考虑理论建构的可错性和司法裁决过程的职业性特性”，法律的合法性“只能以商谈的方式，确切地说通过以论证方式实施的证成过程”获致，即仰赖法的商谈理论。[21]
范·胡克的努力为我们展示了一种化解这种张力的沟通之道，即要化解两者的张力，必须对法律的自治性和合法性进行重建，亦即将自治性改造为循环的自治性，将合法性改造成沟通的合法性。
范·胡克认为，必须放弃传统的绝对性的自治性概念，立足现实重建法律自治性概念。他认为，我们必须区分法律系统的“形式上的自治”和“实质上的自治”，以及作为一个系统的自治和决定规则内容时的自治。“实质上的自治”涉及到自治的内容、种类和程度等；与此相对，“形式上的自治”则是第二性规则中的改变规则和审判规则（secondary rules of change and adjudication）所确保的法律系统制度上的自治性（institutional autonomy）。
就形式自治性而言，范·胡克认为，在法律实证主义的“闭合规则进路”（closing rule approach）中，无论是凯尔森的基本规范，还是哈特的承认规则不仅难以说清其地位问题，而且与法律现实并不吻合。在他看来，现实中法律系统合法化的过程愈来愈趋向一个循环结构。“‘循环性’意味着法律系统等级中高级规范不仅决定着低级规范，而且反过来也由低级规范所决定。”[22]
在他看来，下位法并不仅仅决定于上位法，它也决定着上位法的运行；司法从属于立法也受到了挑战。事实上，法律实践提供了越来越多的循环性的例证。第一个例子是欧盟法律的等级。欧盟委员会、欧盟部长理事会和欧盟法院有权对成员国强施规则，但整个联盟却是在这些成员国一致同意的条约上建立的；原则上，成员国可随时退出条约。因此，欧盟法律决定着国家法律，国家法律也决定欧盟法律——这是一个完美的循环。第二个例子则是立法机关与司法机关之间权力的平衡。根据传统观点，立法权与司法权之间存在一个明显的等级，即司法机关完全从属于立法机关，而且这样才是确当的。但现在，法院利用自己的权力否弃立法，迫使立法机关改变法律的情况正日益增多。
“欧洲人权法院、欧盟法院以及大多数国家的行政与宪法法院有权将其法律观点以及对国际条约和国家宪法的解释强加于立法机关。立法者决定着司法造法（judicial law-making）的界限，但反过来司法机关也决定着立法机关创制法律的权限——又一个完美的循环。”[23]
与此相适应，范·胡克明确提出一种沟通合法化（communicative legitimation）的观点。在讨论了常见的形式上的合法化和实质上的合法化后，他提出了合法化的第三种类型，即沟通的合法化。在他看来，形式上的合法化是现代法律合法化的最主要类型。形式上的合法化主要经历了三个历史进程：16、17世纪时期，以霍布斯和马基雅维利等为代表，认为政治权力的合法化来自于是否服务于一般利益。18世纪时期，以卢梭的社会契约论为代表，认为政治权力和法律的合法化来自于是否经过公民的同意。在现代社会，以卢曼为代表，强调政治权力和法律的合法化来自于立法程序。实质合法化主要是对具体规则和决定的要求，但法律系统作为一个系统在很大程度上是在形式上被合法化的。所有鼓吹法律实质合法化的理论都试图提供某些法律之道德可接受性的最低判准。在过去，依据是自然法理论，今天则是人权理论。
不同于哈贝马斯区分市民社会的“沟通”与国家机关的“商议”，范·胡克所谓的沟通含义似乎更为宽泛。其所谓的沟通合法化是一种社会建构，在这里所有公民都应该以平等的地位参与到沟通过程中，这种合法化的获得是以承认形式要素与实质要素是互为条件的联合体为前提的。同时他也把立法机关与司法机关、国内司法机关与国际层面（欧盟层面）、各种法律系统之间、法律系统与其他体系（不同公共领域）等之间的互动都理解为一种沟通。比如，他强调沟通合法化辩论需要一个沟通空间，为使讨论成为可能，不仅要消极地提供这样一个空间，而且要积极地为此创造最佳的可能条件，鼓励一种基于正确、丰富信息的广泛参与；在法律实践中，许多公共领域有着一种广泛的沟通空间和方式，以及许多不同的合法化领域，其沟通主体仅仅涉及审判中的当事人、对公众不甚重要案件中的法官、法律学说和大众传媒，甚或有较广公共性情形下的整个社会；不同的公共领域（政治、经济和文化等）之间彼此互相构成，为彼此的合法化创造条件；在法律中，这些不同领域是规则的创制领域（法律创制）、法律的适用领域（法院）与法律的学术性描述和系统化领域（法律学说）。
正是经由这种对“沟通”的广义理解，他事实上将传统上认为影响法律自治的诸变量（如影响立法至上自治模式的司法机关、影响国内法律系统自治的欧盟层面的法律系统和其他国家法律系统、影响法律系统自治的其他社会系统等等）与法律的关系都看成了不仅是一个循环过程，而且也是一个沟通过程。这样，这种循环的自治性就与沟通合法化相勾连，其部分保证了法律系统的合法性。比如说，宪法法院对某项法案的通过使立法者的立法得以合法化，而宪法法院的权力、进而其决定的合法性均来自（宪法的）立法者。在他看来，这种循环本身保证了法律的合法性。“这种现象比通过其循环的闭合赋予法律系统以自治性更宽泛，即它们还通过其包含的沟通行动和论证（argumentation）赋予法律系统一定程度的合法性。”[24]
综而论之，通过将法律的自治性改造成循环的自治性，以及将法律的合法性改造成沟通的合法性，范·胡克试图消解法律自治性与合法性之间的张力。同时，他将法律的合法化依据建基于沟通理性的沟通合法化理论试图超越与法律实证主义相适应的、基于合法律性的形式合法化理论和与自然法思想相适应的、在实在法之外找寻合法化依据的实质合法化理论，进而试图超越法律实证主义和自然法的二元对立。
三、法律的本质在于沟通：以法律适用为例
“法律的生命在于其运行”，因此考察沟通主义法律观在法律适用中的运用大概很能说明其理论价值了。传统的法律理论囿于立法至上的民主理念，多强调法官在法律适用中的消极作用。与否弃这种线性的民主合法化相一致，沟通主义法律观如同德沃金一样也认为法院是“法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”，但是其同时又认为，法官的这种积极作用必须合法化，即必须受到商议性沟通（deliberative communications）的制约。
在范·胡克看来，法官在法律解释中扮演着“评判性公民”（critical citizen）的角色。法官既要权衡和使用语法方法、系统方法、立法材料的利用、历史方法和目的性方法等不同的解释方法，也常常不得不面临着解释的选择。这种选择既包括一般性的解释选择，即法官每次进行法律解释时，在一定程度上都必须作出的选择，也包括具体的解释选择，即只是间或会发生（比如说，当使用某种特定的解释方法时）的选择。就前者而言，包括要在法官的消极作用与积极作用、立法者的意志与案件的充分解决、法律的确定性与法律的公平性、一般正义与个体正义等之间作出选择。就后者而言，要在立法者的客观与主观意志、保守性解释与进取性解释、立法的公平合理性与技术合理性、法律多元主义与法律系统的统一、技术性漏洞与评价性漏洞、例外的限制解释与“特别法优于普通法”、 类比推理与反面推理等之间作出选择。
但是，法官的解释权限并不是不受制约，其裁决必须合法化，其途径即是商议性的沟通。它主要存在于以下逐渐扩大的五种“沟通领域”（communicative sphere）中：第一种是审判中当事人双方交换论据和证据试图说服法官以使某种“司法真实”（judicial truth）浮出水面的沟通。第二种是一方上诉到上一级法院时扩大了的沟通：上级法院不仅会考虑双方当事人提供的论据和证据，也会考虑下级的较早裁决。第三种是案例出版时的沟通：法律学者们会作出他们的评论，这些评论转而又会影响到未来同一法院和/或其它法院的裁决。第四种是少许情形下，某一案件会引起媒体的关注，也会在非法律受众（non-legal audience）中引起讨论。第五种是由于其涉及到当下基本的道德或政治论争（比如说，堕胎、安乐死、移民和种族主义等），大量的公民卷入其中来确定法律（的内容）从而引起普遍讨论。这些不同类型的情形和沟通过程创造了不同的，常常是更广阔的商议政治的领域。而正是“这些商议过程提供了司法审查和一般性的司法能动主义之民主合法化。”[25]
由于有商议性沟通的存在，“法院的积极作用与其被看作是一种‘民主赤字’（democratic deficit），而毋宁被看作是一种民主益处（benefit）。正是通过积极参与关于法律内容、意义的讨论和沟通，法官完全承担起其作为法律建制成员和评判性公民（critical citizens）的责任。”[26]
因此，沟通主义法律观认为，
“法律本身在根本上也是基于沟通：立法者与公民之间的沟通，法庭与诉讼当事人之间的沟通，立法者与司法者之间的沟通，契约当事人之间的沟通，某一审判中的沟通。更显著的是，这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化的架构（frame）之中：法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。”[27]
“对任何法律理论而言，其焦点必须是人的互动和沟通，而不是个体或法律系统本身。”[28]
四、系统（理论）的魅惑
自帕森斯、特别是卢曼以降，在现代复杂社会背景下，如何认识法律系统、特别是政治/权力系统在社会整合与合法化中的作用，或者说如何对待卢曼式的系统理论是任何研究此论题的理论家都不可回避的问题。按照卢曼的理解，现代社会由政治、经济、法律、宗教等约12个自主的社会子系统构成；这些系统是自创生、自我指涉的，其本身又分别构成其他系统的“环境”，而系统内的意义性“沟通”则是简化系统与其环境关系以确保系统自主性的再生产机制。系统的“沟通”是经由每个系统特定的二元代码来实现的；比如，法律系统的二元代码是“合法/非法”。这些特定的二元代码使得每个系统对落入到该系统内的社会事件都按照自身所特有的代码来理解和处理，从而保证了系统的自主性。[29]在卢曼看来，在现代复杂社会背景下，法律系统、特别是政治/权力系统的自创生品质具有不可替代的减少社会复杂性的功能。法律系统是一种规范上闭合（normatively closed）但认知上开放（cognitively open）的系统：“法律系统是一个规范上闭合的系统。恰恰是在这些要素的帮助下借来的规范性品质使得法律系统创造着自己的要素……同时，法律系统也是一个认知上开放的系统。不管其闭合性——确切地说，因为其闭合性，法律系统适应着其环境……仅仅依靠自己的行动，法律系统就能够从要素到要素地转换着规范性效力；但恰恰这种自创生的闭合性创造了与环境相关的认知性安排的高需求。” [30]在卢曼那里，这种认知闭合是由系统内的意义性沟通创造的。也就是说，与哈贝马斯不同，卢曼所谓的沟通并不指向行动者或行动，而指向系统本身。也因此，尽管两人曾一道研究了“沟通”，但不同于哈贝马斯的行动理论，卢曼建构的是一种系统理论。[31]卢曼批评哈贝马斯说：“沟通不是行动，因为它总是包含了比单一信息的告知或传递还远为丰富的含义。”[32]而“一旦某事物被当作是沟通，它就精确地达致一种内在的社会过程。”[33]因此，“对一个自创生系统理论而言，只有‘沟通’才是对社会系统的基本自我指涉的基本单位，即这个位置的严格的候选人。只有沟通才必然地、而且内在地是社会的。行动则不是。” [34]因此，对卢曼而言，并不是沟通行动创造了法律的合法性。他提出了一种“通过程序的合法化”理论。[35]哈贝马斯将卢曼的这一论断概括为，“……至少满足这样两个条件，一种统治才能说是具有合法性：（1）规范性的秩序必须通过实在法建立起来，以及（2）那些法律上联系起来的人们必须信任这一规范秩序的合法律性，即必须信任法律创制和适用的形式上正确的程序。”[36]正如哈贝马斯所言，卢曼式的合法性信念最终退缩成为一种合法律性信念。也就是说，在卢曼式的系统理论看来，自主法律系统的自我指涉性（合法律性）本身就可创造合法性，法律的自主性（自治性）与合法性融为一炉。卢曼的合法化理论，是“一个完全一致地被贯彻的纯程序理论，丝毫不再容忍内容。” [37]因此，它不仅是一种“基于合法律性的合法性”模式，也支持了一种极端的法律实证主义。[38]
显而易见，卢曼式的系统理论看到了法律系统、特别是政治/权力系统在社会整合与政治/法律合法化中的独特作用。这种作用表现在，在“上帝死了、诸神争斗”的后形而上时代，在社会复杂化、多元化和法律实证化的背景下，法律系统、特别是政治/权力系统具有不可替代的“系统整合”[洛克伍德（David Lockwood）和哈贝马斯意义上的]作用。也是在这个意义上，哈贝马斯强调：实在法（法律系统）在现代社会社会整合中具有媒介作用，现代法律的合法性必须以政治/权力系统为中介建基于合法律性（法律自治性）之上。
但是，卢曼式的系统理论却是哈贝马斯不能接受的。在他看来，卢曼式的合法化理论在政治上是一种保守主义甚或会支持一种极权主义；因为一旦把法律理解为权威机构根据系统的功能型要求进行社会整合的工具，法律的合法化就与公民/行动者无关，而完全成为国家/政治或法律系统的事情——即，“法律被消解在政治之中了。”[39]而如此以来，我们离希特勒式的极权政治也就不远了。也正因此，哈贝马斯在评论卢曼的合法化理论时，将其同德国的新保守主义和施密特的决断论法律学说（decisionistic legal theory）相提并论，并认为：卢曼将自我指涉的主体置换为自我指涉的系统，完全无视“带有伤害性和压迫性的物化行为”[40]；同施密特的决断论法律学说一样，其基本错误在于，“它认为法律规范的有效性可以基于决断，而且仅仅基于决断。”[41]哈贝马斯最终选择了一种二元化的理论模式。通过重新解释道德、伦理－政治和法律的关系，并经由将系统和生活世界二元论转化为国家机关的意志形成与公共领域的意见形成的“双轨模式”[42]，哈贝马斯最终建构了一种程序性的激进民主化的商谈论合法化理论。这一理论的要义是：“政治权力”与“沟通权力”并行、国家机关的“意志形成”与公共领域的“意见形成”并行，但是前者受到后者的约束。也就是说，公共领域的“意见”并不直接形成有约束力的“意志”，而是形成“沟通权力”对“政治权力”进行“围攻”；“商谈具有统治功能。商谈产生一种沟通权力，并不取代行政权力，只是对其施加影响……沟通权力不能取缔公共官僚体系的独特性，而是‘以围攻的方式’对其施加影响。”[43]在哈贝马斯看来，政治/权力系统在现代社会的社会整合中仍然具有重要作用，但民主也并不是虚幻的代议制的人民主权，正是公共领域中的沟通权力构成了对政治权力和社会权力的制约，而这种沟通权力的制度化不仅是现代社会民主践习的最佳方式，也是法律合法化的根源。哈贝马斯本人对政治/权力系统以及政治与法律之构成性联系的认识使得其合法化理论仍建基于合法律性；同时，由于公共领域商谈的开放性，也使得其合法化理论仍未脱离与道德的关联，因而具有自然法论者所追求的规范性。因此，尽管都讨论了“程序”，但哈贝马斯所谓的“程序”既不是富勒式的指向一种实质性合道德性的“程序自然法”，也不是卢曼式的法律系统自我指涉的封闭法律程序，而是指向意见和意志形成的、可以争辩法律内容之合道德性的“无主体”的商谈程序。[44]
不难发现，范·胡克的思想基本得自于哈贝马斯，但其对政治/权力系统的态度却没有哈贝马斯那么明确，相反，却相当暧昧。这主要表现在：其一，在论述法律自治性时，在对自创生理论（系统理论）批判的同时，他似乎又落入到自创生理论（系统理论）的窠臼之中。他在论述法律自治时曾以奴隶为例说明：“可以稍嫌拙笨地说：人的自治使其能成为一个奴隶，法律系统的自治则使其依赖于道德或任何其他意识形态。”[45]在他看来，法律的自治性在于它可以将道德等非法律代码通过法律系统内部的自我指涉转译为法律代码，正是法律与外部环境的这种循环与沟通确保了法律的自治：“某一共同体内的所有社会规则都是潜在的法律规则；无论何时需要它们，法院被明示地授权可给它们贴上‘法律的’标签。”[46]但这种观点几乎是卢曼和托依布纳的重述，也正是哈贝马斯批判的对象。在哈贝马斯看来，这是“一种具有稳定系统作用的自我欺骗，”其他社会系统或环境对法律系统的影响毋宁表明：“对法律的系统自主性并不能过分强调。法律系统的自主性，并不能只靠下面这点就得到保障：所有来源于法律之外的论据依附于法律文本，都披上实证法语言的外衣。”[47]其二，在论述沟通合法化时，由于没有明确公共领域的“沟通”与政治/权力系统（即哈贝马斯那里的“沟通权力”与“政治权力”）之间的关系，作者所谓的“商议性沟通”似乎又有取代政治/权力系统、进而完全牺牲法律自治性的风险。如前所述，在哈贝马斯那里，行动者获得的只是“围攻”“政治权力”的“沟通权力”，而不是“政治权力”本身。也就是说，公共领域的“沟通”只取着一种间接的作用；“公共意见代表的是政治影响潜力，这种潜力可以被用来影响公民的投票行为或议会、行政机关和法院的意志形成过程。……就像社会权力一样，基于公共意见的政治影响只有经由制度化的程序才能被转换为政治权力。”[48]但通观全书，作者对“沟通权力”与“政治权力”（或者作者那里的“商议性沟通”与法官作用）的确切关系却语焉不详。我们完全可以追问：接受“商议性沟通”的影响是法官的义务吗？如果是法官的义务，又如何保证法律的自治性？如果不是，“商议性沟通”如何产生？有何价值？有无制度化的“商议性沟通”程序？等等。所有这些问题，作者都没有给予回答。而且，作者将影响法律自治的诸变量与法律的关系都看作是一种循环和沟通关系，这事实上已经完全消解了法律的自治性。
通观全书，作者似乎是将政治/权力系统的作用（法律自治性）和法律合法化的任务都压在了法官肩上，即以法官为中心的司法能动主义保证了法律系统的自治性，同时商议性沟通对法官影响力的存在又确保了法律的合法性。但这是否是法官“不可承受之重”呢？我们又如何避免可能带来的“司法专横”问题？因为，如果没有较高的法官素质作保障，——用波斯纳的话说——那种以法官为中心的法律自治“也许只是换了一拨子暴君而已。”[49]或者，套用波斯纳的问题问之：一旦法官不受显贵的政治干预，法官又该从何处寻求指南呢？他们是只像政客那样行动，不受通常的政治制约，还是多少要受到职业规范的制约？有无一套客观的规范（无论是“实在法”还是“自然法”），或者，有无可以保证司法决定客观、确定和非个人化的分析方法（“法律推理”）呢？[50]这些都是强调法官作用不可回避的问题。
此外，值得注意的是，本书所谓的“沟通”、“商议性沟通”的用法不仅与哈贝马斯区分市民社会的“沟通”与国家机关的“商议”略有不同，而且也忽视了法律领域中不可避免的处于实践理性（哈贝马斯将其三分为：实用理性、伦理理性和道德理性）之外的互相妥协情形。
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* 本文系作者对该书内在理路的一个重构和评论，关于本书主要观点的介绍，可参见徐亚文、孙国东：“‘沟通理性’与全球化时代的法律哲学——凡•豪埃克<作为沟通的法律>述要”，《法制与社会发展》2006年第1期（另见《人大复印报刊资料 法理学 法史学》，2006年第4期）。
** 孙国东，吉林大学理论法学研究中心2006级博士研究生。
[1] ﹝比﹞马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译、刘坤轮校，法律出版社2007年版。
[2] Habermas,Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy trans.Williiam Rehg, Cambrige:Polity Press,1996,p.14.
[3] David M.Rasmussen,“How is Valid Law Possible?A Review of Between Facts and Norms by Jurgen Habermas”,in Habermas,Mondernity and Law, ed.Mathieu Deflem ,London:SAGE Publication,1996,pp.23-24.
[4] See James L.Marsh，Unjust Legality，A Critique of Habermas’s Philosophy of Law,Oxford:Rowman & Littlefield Publishers,Inc.,p18.
[5] 不仅哈贝马斯常常将合法性与有效性互换，而且学界公认，合法性与有效性密切相关。大体而言，法律系统有效性的探讨主要有三个向度：形式的或系统化的有效性、实效（efficacy）和价值有效性或可接受性；而这三个向度都与合法性有关，尽管只有第三个向度才真正进入了合法性所内在要求的规范性论域。See The Philosophy of Law:An Encyclpedia,Vol.3, ed.Christopher Berry Gray, New York: Garland Publishing,Inc.,1999,p.494.
[6]﹝德﹞马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，林荣远译，商务印书馆1997年版，第215页。
[7] Agnes Heller, General Ethics, New York: Basil Blackwell, 1988, p.148.
[8] See Mark. Van Hoecke, Law as Communication,Oxford – Portland Oregon :Hart Publishing ,2002,p.187.
[9]﹝德﹞马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第308页。
[10]﹝美﹞博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国大百科全书出版社2004年版，第330页。
[11]﹝美﹞诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第84－85页。
[12]﹝美﹞罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。当然，稳定性和变化性与自治性和合法性之间有交叉，但不完全一致。大体而言，前者是考察的是法律发展的内在紧张，后者考察的则是法律运行的内在张力。
[13] 考夫曼认为，法律哲学史上，“最重要的问题面之一是，人们是否可自由地处置法律（权利），或是人们创造法律之际将受到限制。自古以来我们将第一种见解称为‘法律实证论’，将第二种见解称为‘自然法’。” ﹝德﹞考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第28页。
[14] 关于自然法和实证论的合法理论说及其与哈贝马斯的关系，参见孙国东：《合道德性、合法律性与合法性——哈贝马斯合法化理论对自然法和实证论的批判和超越》（未刊稿）。
[15] 赫费认为，“哈特与凯尔森在下面这一点是一致的：他不想用合法化的概念，而想用经验的概念回答法权力的权威化问题。” ﹝德﹞奥特弗利德•赫费：《政治的正义性：法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨、李张林译，上海世纪出版集团2005年版，第112页。
[16]﹝德﹞卡尔·施密特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2004年版，第194、195页。部分术语略有改动。
[17] Gerald J. Postema详细讨论了“自主命题”（autonomy thesis ）与“分离命题”（separation thesis）（即法律与道德的分离）及法律实证主义、自然法的关系，并在新的背景下将“自主命题”重建为三个相关命题： “有限领域命题”(limited domain thesis) 、“先占命题”（pre-emption thesis）和“渊源命题（sources thesis）”。参见Gerald J. Postema, Law’s Autonomy and Public Practical Reason, in The Autonomy of Law, ed.Robert P. Grorge, Oxford: Clarendon Press, 1996, pp.80-88.
[18] 参见信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》，载《中国社会科学》2000年第5期。
[19] Mark. Van Hoecke，supra note 8,p.37.
[20] Habermas, supra note 2,p.209.
[21] See Ibid., pp.224－230.
[22] Mark. Van Hoecke, supra note 8,pp.37-38.
[23] Ibid.,p.38.
[24] Ibid.,p.39.
[25] Ibid.,p.177.
[26] Ibid.,p.204.
[27] Ibid.,p.7.
[28] Ibid.,p.11.
[29] 关于卢曼的理论，参见高宣扬：《鲁曼社会系统理论与现代性》，中国人民大学出版社2005年版；﹝德﹞卢曼：《社会系统的自我再制》，汤志杰、邹川雄译，载苏国勋、刘小枫主编：《二十世纪西方社会理论文选II 社会理论的诸理论》，上海三联书店2005年版和﹝德﹞斯特芬·朗格、乌维·斯芒克：《复杂社会的政治社会学：尼克拉斯·卢曼》，载[英]凯特·纳什、阿兰·斯科特：《布莱克维尔政治社会学指南》，李雪等译，浙江人民出版社2007年版，等等。
[30] Niklas Luhmann,A Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, ed. Martin Albrow Beijing:China Social Science Publishing House&Chengcheng Books Ltd.,1999,p.283.
[31] 也大概因此之故，尽管卢曼和哈贝马斯都谈到了“communication”，但由于卢曼那里的“communication”并未指向“行动者”，国内学界几乎无一例外地将其译为“沟通”（汉语中的“交往”显然只能是人的“交往”）；而由于哈贝马斯那里的“communication”指向行动者，加之为了强调哈贝马斯与马克思的关联，主流论者几乎无一例外地将其译为“交往”。但事实上，就哈贝马斯而言，这很大程度上是一种误译，参见孙国东：《“交往”，抑或“沟通”——哈贝马斯理论中的“communication”译名辩兼及“Law As Communication”的翻译》，载﹝比﹞马克·范·胡克，同前注1所引书。
[32]﹝德﹞卢曼：同上注29所引书，第164页。
[33] Niklas Luhmann, supra note30, p.282.
[34]﹝德﹞卢曼：同上注29所引书，第164页。
[35] See Mark. Van Hoecke, supra note 8,p.193．
[36] Habermas,Legitimation Crisis, tran.Thomas McCarthy, Boston:Beacon Press, 1975, p.98.
[37]﹝德﹞考夫曼、哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第189页。
[38] 关于卢曼学说的实证性质，参见﹝德﹞奥特弗利德•赫费：同上注15所引书，第118页；Mark. Van Hoecke, supra note 8,p.193.和﹝德﹞考夫曼：同上注13所引书，第44－45页，等等。
[39]﹝德﹞哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版， 第604页。译文有所变动。
[40]﹝德﹞哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年版，第397－418页。
[41] Habermas, supra note 36, p.101.
[42] 与此相关的是，哈贝马斯将系统整合（systemic integration）与社会整合（social integration）二元化合称为全社会整合（societal integration）。
[43] ﹝德﹞哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第28页（1990年版序言）。译文略有改动。
[44] 参见孙国东：同上注14所引文。
[45] Mark. Van Hoecke, supra note 8,p.45.
[46] Ibid.,p.49.
[47]﹝德﹞哈贝马斯：同上注39所引书，第596页。
[48] Habermas, supra note 2,p.362.
[49]﹝美﹞波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。
[50] 参见同上，第8－9页。